也许有人会反问,法学家法理又能如何?至少自新中国成立以来前40年的法学领域,弥漫的仍只是对政治家意图的析解,甚至直到目前,法学家的此种“研究”风气并未完全消除。诚哉斯言!不过从事法学工作的人未必都配称法学家。他们当中,有些只是政治意识形态的宣传员,有些只是现行法典法条的简单解释者。当代中国绝大多数精研法律的法学家们大都受着与西人的法律观相近的法学教育,尤其宪政观念,受西人影响更甚。这种情形的产生,并不是法学家们一厢情愿的要求,而是我们所处的时代对法学家的感召。一方面,我们在培育市场,发展市场经济,并因之而使相关的规范大踏步地与世界接轨,甚至在冷战后一向被视为东西方对抗的关键领域人权方面,我们已一扫往日的剑拔弩张、积极对抗,转而采取与西方对话与合作的态度。我国对《经济、政治和社会权利国际公约》、《公民权利与政治权利国际公约》的积极加入,表明这种对话迈出了实质性的步伐。但另一方面,与西方国家百花齐放、群星灿烂的法学盛况相比,中国古人既没有留下多少可资今用的法学思想,今人也没有独创出足以支持中国法制现代化蓬勃发展的法学理论,这迫使中国的法学家们不得不把眼睛向外。这种情形恐怕也是中国祖传的根底薄弱的其它学科如经济学、社会学等所共同走过的路程,甚至连祖传丰厚的一些学科领域,如文学、史学、哲学、政治学等,我们一样借取西方的分析工具去剖析和研求。可见,埋怨法学家对西人法学理论的钟情,至少大半是没有道理的。在笔者看来,正是法学家们对西方现代法律和宪政理念的关心和钟情,才为我们以法学家法理支配未来中国宪政的改革提供了机遇。可以预料,正如改革开放的前20年由具有世界眼光的经济学家们的经济思想具体地支持、指导了中国的经济改革一样,在未来中国改革成果法律化的关键时期,具有世界意识的法学家及其法理必将是支持和指导中国宪政变革与法制现代化的大脑和灵魂。那么,能支持这种变革的法学家的法理是什么呢?以下笔者将对此进行简单的特征性描述。
第一,商业主义的法理。现代法律产生于商品经济的发达,现代法理也必须因应商业主义的要求。商业主义对应着游牧主义、农耕主义。后两者更侧重于人对自然的依赖,因此,毋须过多的心智创造。前者则更多地依赖于主体自己,依赖于主体的创造心智。在人际关系模式上,后两者更重血缘、亲缘的关系,而商业主义更重业缘、地缘的关系。血缘、亲缘关系原本是一种等级关系,人们只能根据其血缘、亲缘关系的远近来选择交往,并根据辈份高低构造等级。在那里,强调的是控制与服从,因此,其法理倾向只能与之相应,是一种身份化、伦理化的法理。但是业缘和地缘关系却是一种平等关系,人们是根据其需求与他人交往的,而不是根据其先天身份与他人交往。人际交往的凭据是信誉,这种信誉的客观表达是契约。因此,在商业主义的社会,无信不往、失信难立。这就必然导致契约的普遍化。法学家的法理必须是时代要求的升化,商业主义的这种时代特征和人际关系模式,既是法学家法理的根基,也是法学家法理的旨归。纵观商业主义的时代,大都有锐智的法学家和发达的法学。古罗马代表了古代商品经济,相应地其商业主义的法学及群星灿烂的法学家一直泽惠至今。西欧和北美代表了近代的商品经济,相应地创造了流派纷呈的法学,并以此而支持了宪政和法治。如今,商品经济也是一种遍及世界各地的体制模式和观念范畴,因此,商业主义的法理早已溢出欧美而走向世界。这正是中国法学家所承接的时代前提和学术背景。
虽然,当代中国的法学还很不尽人意,但我国法学家们对自己与他人间的差距已有深刻感受,法学家已经着眼于面向现实、参酌中外、独立思考。这些使中国法学家所秉持的法律理论距商业主义的本质要求并不太远,即中国法学家的法理也有了越来越浓厚的商业主义色彩。
第二,“社会”主义的法理。由于世界社会主义实践的深刻影响,我们以社会主义的理解,每每站在国家的立场上,因此,所谓社会主义实质上是国家主义,这正是近几十年来深刻影响我国法学的关键所在。为矫正此弊,郭道晖先生曾主张:“中国法学要研究中国社会。要从重在‘国家与法’的研究转向‘社会与法’的研究。法产生于社会(生产与交换),要还归于社会。”这里所谓“社会”主义的法理,正是从此意义上讲的。即这里的社会,是与国家相对应的社会,而不是由国家控制、受国家摆布的社会。社会之于国家的独立性,乃是商业主义的必然要求,这里的基本观念是:凡是社会能够自治的地方或事物,均由社会处理;只有对社会难以自治的地方或事物,才交由国家处理。可见在社会与国家两分的情形下,社会是国家的基础,而不是相反。法律也是如此,它首先是社会需求的产物,当它产生后社会又按照私法自治与以法强制的分工原则,将私法的运行主要归于社会施行,把公法的运行主要交由国家施行。法律所表达的这种社会与国家的两分状态,正是法学家法理具有明显的“社会”主义特征的原因所在。如果说西方国家已成功地完成了社会与国家相分的历史使命的话,中国则正朝这个目标迈进。但是站在国际社会文化交流潮尖上的中国法学家,并未拘泥于社会与国家尚未分立的现状,他们正在深刻关注日渐变异的中国社会提出的法律要求,并比较世界各国法制现代化的不同经验,为中国的宪政与法治设计方案。因此,中国法学家的法理,不论其探究方法如何,但在价值旨趣上明显倾向于“社会”主义,而不是国家主义(虽然强调后者的法学家还大有人在,但笔者认为,这是一种法学多元化的可喜现象)。
|