如果信息的生产和交流变得日益重要,那么,这也就意味着立法权威的实际会日益分散化,以及在特定意义上的非政治过程化。在美国这样的普通法国家,由于遵循先例的原则,一旦法官选择引证了这些资料,至少其中的一部分就可能在以后的司法中具有判例的作用。它们实际就是立法,或是在改变现有的立法。在中国这样的主要是属于大陆法体系的国家,也许这些新的关于事实的信息并不能直接影响制定法,但是它还是可能影响某些判决,有可能首先影响大众选民(包括作为普通人的立法者),进而影响司法和法律。这也就意味着,逐渐地,立法的政治过程、道德意味都可能淡化或转化。每个专业的知识只要对于社会有用,就可能通过这种知识的生产以及信息的交流本身影响立法,而未必需要通过其政治代表经由传统的政治过程来影响法律。
如果从这一角度去看本文初始列举的发生在美国法学界和法律界的那一系列变化,以及当代中国的社科法学在90年代的兴起,可能就具有一种更深刻的意味。我们的法律也许确实如同霍姆斯所言,正处在一个向将由比喻意义上的统计学家和经济学家主宰的过渡期,也许确实如同波斯纳所言,我们正开始超越法律。如果这一切是真的,这将是一种更有利于社科法学的变化。但是,我们无法确定地预言,因为我们正处在这样一个冰川一样缓慢但巨大的变化中。我只能说,也许正在发生!
我没有太多的根据,因此对于法律或法学的未来充满着许多迷惘;甚至由于有太多的好奇,有太多的推测和想象,以及由于我不像许多学者对未来有那么多的确信而是有更多的怀疑主义,我甚至要比许多学者更多一份迷惘。因此,上面的分析、思考甚至想象仅仅是抛砖。只埋头拉车的人也许是没有希望的;但好高骛远的人就一定有希望吗?未必——如果未来是开放的话!
2000年11月3日夜初稿,12月10日修改于蔚秀园
(《比较法研究》,2001年3期,《中国社会科学文摘》摘登)
【注释】 博士,北大法学院教授,博士生导师。Email, sulizhu@law.pku.edu.cn
Frederick Schauer and Virginia J. Wise, “Nonlegal Information and theDelegalization of Law”, The Journal ofLegal Studies, vol. 29 (pt.2), 2000, pp. 495-516。关于法律与非法律材料,文中作了比较精细的界定。一些法学家已经直觉地感受到了这一变化,可参见,弗里德曼:“法治、现代化和司法制度”,《程序、正义与现代化--外国法学家在华演讲录》,宋冰编,中国政法大学出版社,1998年,页127),并且已经影响到法官的行为。一位美国上诉法院法官称:“以前,我们通常不鼓励法官进行独立的事实方面的研究。法官受当事人带到法院来的一般性知识的限制……。但现在,这种做法在美国经常被放弃。……在过去一直被看作是法院应当进行独立研究的领域,是法律而非事实。……一些法官故意挑选一些有技术和科学背景的助理,以便运用他们的知识来协助案件的工作”(万斯庭:“美国法官的工作”,《程序、正义与现代化》,同前,页342-343)。
例如,Richard A.Posner, Economic Analysis of Law,Little, Brown, and Company, 1973; Robert Cooter and Thomas Ulen, Law and Economics, Scott, Foresman, andCompany, 1988; Douglas G. Baird, Robert H. Gertner, and Randal C. Picker, Game Theory and the Law, HarvardUniversity Press, 1994。波斯纳的著作至今已经修改印刷五版。另一点值得注意的是,这三种书近年都有了中译本。
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