其实,追溯起来,早在一百多年前,霍姆斯就敏锐地察觉了当时刚刚开始的这一变化。在著名的《法律的道路》中,他就曾预言:“理性地研究法律,当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者,但未来属于统计学和经济学的研究者。”
而另一位著名法律家布兰代兹则称:“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌”。
当然这还只是美国的情况或趋势,欧洲的情况如何呢?我对欧洲的情况并不很了解。但也了解到,其他学科的知识已经或正在向法学全面渗透。精神病学、精神分析学、社会学、社会工作、哲学也在对法律产生重大的影响。法学这个古老的学科正在失去其纯粹性。就在最强调法律自身内在逻辑的德国,就有一些重要的学者对韦伯的法律的形式理性化提出了质疑,主张形式化法律的实质化。这些变化究竟在多大程度上影响了欧洲大陆的司法实践,我并不清楚。但是,司法历来是“保守”的,而且由于法律制度要求稳定,也应当有些“保守”,因此我们可以等待。
二.
在这个背景下,考察中国法学过去20多年的发展历史是有益的,会给人某些一些尽管还不那么确定的启示。
由于各种原因,中国当代的法学发展所呈现的状态与国外的法学是很不同的。如果一定要划分阶段,20多年来,在我看来,大致可以分为三个阶段。一是78年到整个80年代,但在某种程度上直到今天还在延续着。这一时期的主要任务可以说是拨乱反正,确立法学的自主地位,批判左倾错误。在此前,法律一直从属于政治,因此要确立法律作为一个独立的社会职业以及法学作为一个独立的学科地位,势必要从政治上论证这种合法性和正当性。这种法学话语批判了极左的政治话语,讨论了法律和法治的一些核心概念,但是在我看来,它又基本上是一种政治话语和传统的非实证的人文话语。其思想理论资源基本上是广义的法学(包括政治学),其中包括从孟德斯鸠、洛克、卢梭、马克思、美国联邦党人等,甚至包括后来的韦伯的理论、现代化理论等。但是严格说来,这些思想资源并不是近代意义上的、强调法律职业性的法律思想。我暂且称这一派为“政法法学”。
政法话语推翻了极左政治话语,从政治上构建了法律话语的正当性,但如果没有法律本身的发展,法律还是找不着自身的话语和问题,找不到自己的“经济增长点”,就不得不讨论与其他学科共享的问题,法律就无法作为一个独立的学科得以真正形成和确立。大致从80年代中期开始,一直贯穿了整个90年代,法学开始了自己相对独立的发展。它在脱离流行政治话语的过程中不断创造自我的专业技术性话语。通过大量吸收外国,包括中国台湾地区,的法学研究成果,中国法学开始了一个繁荣发展的时期。也是在这一时期,也许稍后,中国的法律职业也开始形成。法律职业的形成为这一法学流派的繁荣创造了决定性的先决条件,为这一法学学派产品的消费创造了极好、极广阔的市场。此后的10多年内可以说是一个法条主义或概念法学的时期。但是由于法条主义或概念法学在当下的中国法学界中有某种道德的或学术的贬义,因此我暂且称第二派为“诠释法学”。
这一学派的特点是高度关注具体的法律制度和技术问题,注意研究现实生活中具体的法律问题。在中国市场经济发展和形成中,在中国律师业发展的推动下,诠释法学真正凸现了并实现了法律作为一种专门化的技术和知识的可能性,使得法律不再是一种政治理论话语,甚至也不再是政治话语的附庸,而是使它进入了社会实践,成为一种实践的话语。在这个意义上,我认为,它既是对政法法学的一种延续(在反对极左政治和空头政治的意义上),更是一种反拨(从意识形态走向技术)。这一派的主要理论资源是,《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》以及相关的理论学术著作,包括中国台湾诸如王泽鉴这样的学者的著作。注意,我在此所列举的主要是民法。但这一法学倾向的影响面远远超出了民法;它包括了诸如刑法、各种诉讼法、行政法、知识产权法、公司法、证券法、房地产法等强调律师实务的部门法领域。