补充的合同解释,指对合同的客观规范内容加以解释,以填补合同的漏洞而言。其所解释者,系当事人所创设的合同规范整体;其所补充者,为合同的个别事项,故学说上认其性质仍属合同的解释。[17]在补充的合同解释,其所探求的当事人真意,不是事实上经验的意思,而是“假设的当事人意思”,即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思。假设的当事人意思,乃是一种规范性的判断标准,以当事人于合同上所作的价值判断及利益衡量为出发点,依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定,期能实现合同上的平均正义。补充的合同解释,旨在补充合同的不备,而非在为当事人创造合同,故应采最少介入原则,不能变更合同内容,致侵害当事人的私法自治。[18]
补充的合同解释已不再是对于“表示”所作的“含义的确定”(此属狭义的合同解释的任务),[19]而是属于合同漏洞的填补,属于“含义的带入”。由此便引发了一项疑问:何以允许法院对合同作“含义的带入”?在我国,法官享有的权利中包括“履行法官职责应当具有的职权”(参照《
中华人民共和国法官法》第
8条第1项),法官审理合同纠纷案件,首先须确定合同的内容及当事人的分歧点(查明事实),法官在履行此项职责时,便应当有解释合同的职权,《
合同法》第
125条便是在赋予法官以解释合同的职权,至于对合同的内容作“含义的带入”(一种漏洞补充),《
合同法》第
61条中已经寓含着有条件地赋予法官此项职权的精神。
补充的合同解释既属“含义的带入”,本身与私法自治有所抵触,不再是“自治”,而是“他治”,法官充当了“监护人”或者“好事者”的角色,对于私法自治而言,构成一种威胁,因而必须严格地界定其适用条件,体现“最少介入原则”,谨防滥用。这便引申出第二项疑问:法官应当依据什么标准作“补充的合同解释”?依《
合同法》第
61条的规定,即“按照合同有关条款或者交易习惯确定”。
补充的合同解释与“任意规定”的适用是什么关系?这是第三项疑问。当事人就有关合同内容约定不明确,没有协议补充,又没有按照合同有关条款或者交易习惯确定的,依法律的任意规定(参照《
合同法》第
62条,另外《
民法通则》第
88条)。这时是在适用任意规定,正如法条字面反映的,是“适用下列规定”,并不算通过合同解释进行的补充(补充的合同解释)。[20]就补充的合同解释与任意规定的适用之间的关系,在台湾地区所谓民法上仅第153条第2项有所涉及,“当事人对于必要之点,意思一致。而对于非必要之点,未经表示意思者,推定其契约为成立,关于该非必要之点,当事人意思不一致时,法院应依其事件之性质定之。”该项规定仅谓“法院应依事件之性质定之”,到底如何决定,并未言明。学说有认为系指法院应以客观标准,衡情度理,予以处断;有认为由法院解释,而以任意法规、习惯、法理为标准决定之。王泽鉴先生则认为构成合同漏洞,应依任意法规、合同补充解释加以填补,且首先应由任意规定加以补充(以优先适用任意规定为原则)。[21]就此问题,如果认为《
合同法》第
61条所规定者即系合同漏洞的填补,而其中的“按照合同有关条款或者交易习惯确定”即为合同解释的话,那么,这种合同解释自然就属于补充的合同解释;再结合《
合同法》第
62条的规定,明言依照该法第
61条的规定仍不能确定的,始适用下列(任意)规定,其间的逻辑关系已给出明确的答案:在我国解释论上“按照合同有关条款或者交易习惯确定”(补充的合同解释)优先于“适用任意规定”。
