关于抗辩制改革-法搜-中国法律信息搜索网

　　发现了上述问题或不足之处，抗辩制是否可以避免和减轻呢？当然通过法官和律师以及其他诉讼参与人的努力，也许可以避免一些，但我认为不会从根本上改变上面提出的或隐含的其他问题（例如收集证据的财力不均，于是财富不均可能会造成对富有诉讼方的有利而对资财不足一方的不利等等），因为这就是制度的限制，是制度中固有的；除非抛弃这种制度或从根本上改造这一制度（但那还是抗辩制吗？），这些不足是无法排除的。
　　因此，如果采用抗辩制司法程序，我们的法官实际上所采纳的原则将明显是“以证据为根据”或以诉讼各方在法庭辩论实际提出或表述出来的证据为根据，而不是“以事实为根据”。15并且，在不同案件中，应当而且必须演化出不同的证据决断原则。因此，无论我们的法律原则的表述或法律教科书的对这一原则的表述或阐释是否改变，只要采用抗辩制，那么我们的这一司法原则就实际上将或正在发生了重大变更。
　　二
　　与这一变更相联系的还有一系列法律原则的问题。例如两审终审原则16与有错必纠原则的冲突。上面的分析已表明在抗辩制中，判决所基于的“事实”实际是诉讼各方证据上的多寡、强弱，而证据多寡与强弱仅仅是在一定时间内可证明的事实，而不等于客观事实本身，因此就老百姓一般意义或传统意义上所说的“错案”将不可避免。当然，如果没有新的证据出现，当案件经过必要程序之后，也就只能如此终结了；但问题是在两审终结之后，可能会出现一些其他证据，并且是重要的、可能推翻现有案件判决的证据，例如被对方有意无意压制下来的、对其不利的证据。17如果这些证据出现了，是否应当坚持有错必纠的的原则？
　　在先前的讯问制审判方式中，由于收集、认定证据的是由法院或检察院代表国家进行的，这种错误一旦发生，在理论上讲是司法机关造成的，因此坚持有错必纠似乎是道理的；司法机关纠正因自身的错误而造成的“错案”，这可以说是司法机关的一种道义上的责任。但在抗辩制之下，由于举证责任是由当事人承担的，因此这种错误在一定意义上是诉讼人自身的错误或无能力所造成的，从逻辑上说诉讼人应当对自己行为的后果负责――这将有利于诉讼人的自主意识的形成；同时也将保证两审终审制实际上得以保证。但问题是，如果这样实践，至少会引出两个问题，第一，必定实际上取消有错必纠原则，而可能演化出司法机关仅对由于自身错误造成错案承担责任的原则。我们是否愿意改变这一原则？
　　然而，问题是这里的“我们”是谁？必须加以说明。严格说来，这里的“我们”并不是、至少主要不是决策者或法律学者，而是中国社会的老百姓。因此引出的第二个问题是习惯于重视实质正义的中国老百姓能否接受这一原则的变化。请注意，我并不是声称中国老百姓一定就不能接受，或不会接受抗辩制，不能接受其引起的这些法律原则的变化。他们完全可能接受，尽管可能需要时间。我在此所要说明的只是这一原则的改变将实际上改变的中国老百姓对于中国司法和司法公正的一种预期。
　　由于前述抗辩制中的庭审方式和举证责任的变更，我们完全可以预料基于不完全的、有错误的事实认定之上的司法判决的数量将增加，而不是减少。如果坚持两审终审，对因当事人举证责任而发生的这类“错案”就不应予以纠正。尽管这种做法从原则上更符合现代司法对司法制度的程序正义的要求，但中国老百姓是否愿意、以及在多大程度上能够接受这种新型的司法程序正义的制度，这就不仅有与中国司法强调实质正义的传统不协调的问题，18而且这也改变了人们的司法预期。由于人们长期以来接受的司法原则是“有错必纠”，而现在不再坚持这一原则，人们会有一种失落感。改变人们的司法预期，即使从纯技术角度看完全合理，也是违背法治原则的。19这不仅可能影响司法机关的合法性.人们下意识的认同，更可能引起许多人在自己受了损害、但由于自己无法在法庭面前承担其必要举证责任时规避法律，或借助其他手段追求实质正义，进而使司法制度形同虚设。这种可能性是完全存在的。