其次，尽管言论自由不是绝对的，而且从来也不是绝对的，32但是对于我们这个民族的社会科学文化经济政治的发展来说，对于我们这个正在改革、追求更为开放的社会来说，我们必须选择一个基本的方向。我们是否应当更多地或优先保护这种文化艺术和科学讨论的自由，将之规定为一种通例，一种规则？这种制度化配置的言论自由权利将对我国的改革开放更为有利。而且为了保证社会主义的民主法制的发展，特别是为保证公民的政治言论的自由，也必须有一个更为宽泛的、包括了一般的非政治性言论的自由。我们不可能设想，在一个国度里，对文学艺术的创作自由和科学批评的自由有相当严格的限制，而能有政治上的高度言论自由和民主。
不可否认，言论自由在能够给每个人和社会带来收益时，个人和社会也必定会为此支付一定的成本。会有一些人因这种自由受到有意和无意的损害。例如，在文艺表现自由的旗号下肯定会有一些淫秽荒诞的出版物；即使是认真严肃的科学讨论有时也可能压制了一些新发现，更会有人打着科学的旗号搞迷信（近年来有一些所谓的气功大师其实就是搞巫术）。但问题是，又要马儿跑，又要马儿不吃草作为理想是好的，但现实中却是不可能的。我当然希望每个人的一言一行都对尽可能严格谨慎，对他人和社会负责。但问题是这种理想的状态无法实际操作。只要我们想一想，我们当中有谁一生中没有有意无意地说过几句言过其实的、可能对他人有所伤害的话呢？而且，即使是严肃认真的言论或表现，其是否构成伤害也并不完全是由言论本身造成的，而是与环境和接受者本人的情况相联系的（例如贾氏就可能比有与她相似的“生理缺陷”的其他人对上镜头更为敏感）。因此，对这个人可能不够成伤害的言论会使另一人感到受了伤害，对一般人不够成伤害的会使某个特定的人感到受了伤害。如果我们的法律要求人们言行时考虑到这一切情况，这种法律岂不是过于苛刻以致无法运作了吗（因此，法律总是强调对象的一般性，而拒绝过分的“因人而异”）？为了避免更大的伤害，因此，根据我国的国情和未来的发展趋势，我们必须作出制度性的权利配置选择。
第三，更大程度的言论自由可能是从根本上改变贾氏以及与她相似的其他人的境遇的最深刻和最有力途径。我们只要想一想，就会发现真正伤害贾氏精神的只是由肖像引发的，造成这一伤害的最主要和最直接原因是她周围那些不尊重他（她）人而当面或背后嘲弄贾氏的人，33这是由于我们社会中的某种封闭性造成或促成的。如果贾氏一直生活在一个更为开放的社会，她周围的熟人思想更为开放和尊重他人，也许就不会而对贾氏作那种伤害性的评论；而即使有人这么做，贾氏也不可能感受到那么强烈的痛苦以致提出诉讼。我这里的境况虚拟并不是要否认贾氏受到了某种伤害，而仅仅想论证，给予文学艺术创作自由以更大的保护，也许是改变贾氏以及类似者的境况的一个重要甚至更为有效的途径。
在法律上将这种初始权利配置给言论者，并不是说在贾案和邱案中《秋菊》剧组和科学家们就一定总是正确无误，更不是说他们可以利用这种权力肆无忌惮地损害他人。而只是说，在一般的情况下，至少当他们不是有意或恶意利用这种言论自由伤害他人或有重大过失并从中获利时，即使他们的权利行使损害了他人的某些利益，也应当受
宪法的保障。如果要对他人的言论自由加以法律上的限制，权利主张者必须能够提出足够的证据证明言论者有法律上认可的过错并造成了或可能造成更大伤害、且这一限制不过多影响他人行使言论自由。换言之，要在涉及限制言论自由问题的侵犯名誉权或肖像权的诉讼中获胜，依据“谁主张，谁举证”的原则，权利主张者不仅要提出受到或可能受伤害的证据，并且要证明：1、言论者主观上有法律上认可的过错（过失、故意或恶意伤害）；2、这种过错的行为造成了或可能造成伤害，且这种伤害比限制言论自由所带来的伤害要大；3、请求的限制不会具有太多的“外溢效应”（完全没有几乎是不可能的）而造成该言论者和其他言论者未来的言论自由权受到重大或实质性的限制。34只要满足这些条件，具体个案中的权利是可以变更的；但这种变更必须仅限于该案或限于同类案件中具体的当事人的权利义务，而不改变或危及改变这种总体的、制度化的权利配置。例如，一个人在影剧院放映电影时大声说话，即使他讨论的是非常重要的科学、社会或政治问题，影剧院的工作人员仍然可以请他离开，甚至请警察强迫他离开，他不得以自己的言论自由权为由而侵犯他人的权利。但是在这种例子中，对言论自由权的限制并不改变社会的总体的、制度化的权利配置。这位自由受限制的人仍然可以在自己家中、或适当的场合讨论他所要讨论的问题；他没有失去言论自由权，失去的只是在特定时间和场合行使言论自由的权利。这种限制没有对他的总体的、或未来的言论自由构成实质性的或根本性的限制。
