耕牛案审理结果形成的格局或多或少地也会对法官今后处理这类问题构成某种现实的制约。尽管中国不是普通法国家,没有遵循先例的法定要求,法官有时甚或常常会为了个人的便利或者由于社会或法律的压力而改变自己的做法。但是,只要社会制约没有重大变化,从生物学上看,每个人都会在一定程度上重复自己先前的行为、视角和分析理解问题的方式,否则他/她就会呈现出必定为社会拒绝的多重人格。其实,即使是一个具有高度创造力的人在更大程度上还是一个自我重复的人,因为人们是在一个人的自我重复的过程中才辨认出他是否具有创造力,否则,这个人就会被认为是一个反复无常、捉摸不定的人。因此,即使是富有创造力的法官,他/她的多变中也会显现出某种基本的格局和态势,在一定程度上重复着自我。
对于当事人双方来说,无论结果如何,这次诉讼过程都是一种生动的法律教育。他们都不得不重新理解自己的行为和言辞,理解这些言行在法律中可能有什么样的结果。先前,他们更多是在一种相对稳定的传统乡土生活的规范语境中理解自己和对方的言行,理解自己和对方的权利和义务。而现在或从今以后,他们就必须在这种已经或正在发生变化的语境中理解这一切了。他们不再能过多依赖乡民之间的相互谦让,不能在言行上过于率性或掉以轻心。不仅在耕牛问题上,而且在其他可能发生争议的问题上,他们都必须学会自我检查自己的言行,力求把握自己的未来,而不是为别人所把握。他们必须把自己熟悉的概念至少在某些方面通法律承认的概念勾连起来,用自己熟悉的概念去充实、补充法律的概念,甚至他们不得不摒弃一些法律不予承认的概念(比方搭伙)。这种概念世界的变化,并不仅仅是内在的,而是会带来一系列行为上的变化。比方说,他也许会拒绝“搭伙”这种做法,因为这种合作在法律上说不清道不明,有可能引出更多纠纷,更多扯皮。因此,只要财力足够,个人单独买牛,虽然成本提高了,但是会减少其他麻烦,并且自己的投入会更有保障。他会因此变得更强调自给自足,强调自己的责任,他会因此变得更为个人主义,更为理性,更为精明,更多算计,更多“防人之心不可无”。他会变得更考虑未来,而不是考虑过去。这就是一种对人格的塑造。与此同时,他也是在并且不得不重新构建一个自我保护的体制,因为时代的流变已经使得传统社会中意义明确的言行如今都变得不那么明确了。他在同其他人交往中会更多强调某些法定的仪式(社会学意义上的),比方说,公证和登记。他必须做出某种动作,讲出某些他不很习惯的语言,完成这些在现代社会或法律认为具有本质意义和规定意义的活动,例如签字。他必须事先严格界定行动的意义和后果,而不是让行动或生活本身去表述自己。这些行动都将如同马克思所说的那样:他(它)们不能表现自己,而只能被表现,[33]只能被书写的文字或法定的仪式来表现。
乡民们也已经不能如同先前的农民那样,指望法官来替他/她们做主,司法现在要求他/她们自己先完成举证的义务,他/她必须同司法合作来完成司法的任务。他/她的安全在很大程度上取决于他/她是否愿意并且有无能力同这个司法机制的合作。但是,他/她又不能仅仅用诚实或人品来合作。在传统的社会中,他/她在乡里的一贯表现出来的人格(无论好坏)都在一定程度上得到传统司法或纠纷解决机制承认的,是一种证据;而如今这已经在很大程度上已经不是了。人格不再是一种证据,他/她必须收集和保留现代司法可能处理和可以辨识的证据,没有这些证据的生活是危险的。
而且,现在的证据所要证明的也完全不是乡土社会中很重要的“人格”或“人品”,而是要证明自己当初言行的“意图”以及这些意图对于社会活动的意义以及对于法律的意义。请不要看轻这一点,这意味着对传统的社会控制系统和价值系统的法律废弃,而建立一个新的非道德化社会控制系统。在法律上,世界已不再是一个由生活本身的进程修改和丰富其意义的世界了,而只能是一个事先必须确定的(尽管可以通过其他法律承认的程序予以修改)的世界。因此,在这一世界中,人们的日常行动从前台撤退了,更多只是作为一种背景,注释着那些符合法律的概念和命题,注释着那些便于司法处理的关键词。这个世界将更像是一部戏剧,法律变成了剧本或剧本梗概,每个人都将且应当按照一定的角色演出。生活不再是戏剧所模仿的——如同亚里士多德所说的那样,而是相反,生活将模仿戏剧。随着生活中的“自发性”“随意性”的减少,法律话语的不断繁殖和不断征服新的领地和肉身,这个世界将格式化或重新格式化了。这个世界将成为一个主要是由抽象的符号、概念或命题联接起来的网络,而不是像先前那样,是一个主要由行动联系起来的网络。在这一过程中,许多人都会逐渐获得更大的法律的自由,他/她们可以更为熟练地运用这种话语和逻辑的力量来推进自己的利益;但是,另一方面,他/她们也许会发现自己也正在日益失去自由,因为,他/她现在必须而且也只能这样行为,才能保证自己的利益或获得新的利益。甚至他/她们会发现自己已经不会以其他方式行为了,不会说其他的话语了,就像现在他/她们不大会注意自己言行之法律后果,不理解自己言行之法律意义一样。这一过程甚至会加速度增长,出现韦伯所说的那种不断理性化的过程。特别是由于市场经济的发展,市场将不断把那些还具有某种程度的自给自足经济的乡土社会纳入自己的逻辑,这种理性化、规范化的范围和速度都将扩大和强化。
当然,我这里仅仅是一种逻辑的分析,而这种逻辑过程不是在刹那间完成的,而会经过许多次类似秋菊所经历的经验和教训,甚至其中也不时会有一些血和泪。如果某个人不是打算在每一次走上司法舞台时都准备受到法律的嘲弄,狼狈下台,如果他/她还打算利用法律为自己的利益争得某种地位,那么他/她就必须接受这种逻辑,他/她必须将自己格式化得符合司法的format。并且他/她还必须注意保持版本升级换代。在一个Microsoft office2000的时代,他/她不能只是停留在wordstar上。
面对这样一幅画图,人们将做出各自的评价。有的会看到它玫瑰色的美丽――法治的现代化,但,我想,也一定有人会从玫瑰色中看出血的颜色(比方说,韦伯和福柯)。我不想对此做出任何评价。如果社会发展将如此,如果社会将呈现出这种颜色,那么无论我们个人如何看,都不会改变它的。我在这里想说的只是,司法上的这一次短兵相接,这一次对耕牛纠纷之法律界定不是没有超越纠纷解决之外的意义的。法官的活动或通过法官表现出来的司法程序正在对中国社会进行着格式化,首先是格式化着双方当事人以及法官,并由此间接地格式化着其他人,以及他/她们之间的纷繁复杂的社会关系。
1999年12月7日修改于坎布里奇
【注释】 Max Weber, On Law in Economy and Society, ed. by Max Rheinstein, trans. by Edward Shils and Max Rheinstein, Harvard University Press, 1954, p.354;韦伯的《经济与社会》写于19世纪末20世纪初。
关于当时德国法学的理想和追求,请看,Mary Ann Glendon, Michael W. Gordon, and Christopher Osakwe, Comparative Legal Traditions, 2nd ed., West Publishing Comp., 1994,页56-57。
苏力:“秋菊的困惑与山杠爷的悲剧”,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年,页23以下。
冯象:“秋菊的困惑与织女星文明”,《木腿正义》,中山大学出版社,1999年,页18以下。
请看本书“纠纷解决与规则之治”一文。
Oliver Wendell Holmes, Jr.,“Natural Law”, in The Mind and Faith of Justice Holmes, His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, ed. by Max Lerner, Modern Library, 1943, p. 394.
注意,在此地,因是大山区,所以一个行政村往往由多个自然村落(每个村落可能只有两三户人家)组成,相距最多时甚至可达数里山路。
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1977.
如今,在美国各派学者都日益认为,法官所运用的司法理性其实并非如同柯克所言,是一种特殊的人为理性,所谓法律推理与其他的实践理性并没有什么差别;例如,Roberto Unger, The Critical Legal Studies Movement, Harvard University Press, 1986, p.11;以及,Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence, Harvard University Press, 1990, p. 459。
参见,Jerome Frank, Courts on Trial, Myth and Reality in American Justice, Princeton University Press, 1973 (1949),特别是第3-6章。
对民间概念的这种界定或套用实际是很危险的,这很像是王朔(《动物凶猛》)所说的那种“会情不自禁地把一切都擦得锃亮”的“有洁癖的女人”。这种拒绝凌乱之现实的“洁癖”,也许便于我们法条主义地分析和处理一些事实,但是却改变了被描述或指涉的事实在生活本身中具有的具体意义,并在司法上往往会带来利益分配的重大变化。在这个意义上,这种局部精确的结果往往是一种总体的扭曲。
《
民法通则》,第5节。
第30、31、32、34条。此外,《最高法院关于贯彻执行〈
中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第
50条规定:“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,由有两个以上无厉害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”但这一条的要求,由于没有证人,此案也无法满足。
必须指出,中级人民法院在给基层法院的信函中所作的暗示其实是更为精细的;它提出的两个问题(共有以及该牛在共有时的市场价格)相加实际暗示了另外一种可能——“按份共有”。但是由于取证难的问题或者干脆是重审法官没有领会上级法院的这种意思,总之,初审法官采纳了更为简单便利的“共同共有”。
强世功:“法律知识、法律实践和法律面目”,该文的简本以“乡村社会的司法实践:知识、技术与权力”为题发表于《战略与管理》,1997年4期,页103-112;赵晓力:“关系/事件、行动策略和法律的叙事”;这两篇文章均收入,王铭铭(编):《中国民间社会的权威》,中国政法大学出版社,1997。
Clifford Geertz, Local Knowledge, Basic Books, 1983;引自梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店,1994年,页80。
福柯:“19世纪的‘危险个人’”,《社会理论论坛》,苏力译,1998年5期。
我在这里界定的“意义”是实用主义的,一个事物或一个观念有没有意义就在于而且仅仅在于它是否对现实世界有影响。用霍姆斯的话来说,“for to live is to function”(活着就是能发挥作用)。
因此,对王海知假买假双倍索赔的案件,绝大多数讨论——无论是支持者还是反对者——都是讨论消费者的定义,甚或是消费的定义。
Oliver Wendell Holmes, Jr.,“Law and the Court”, in The Mind and Faith of Justice Holmes: His Speeches, Essays, Letters and Judicial Opinions, The Modern Library, 1943, p. 389.
尽管不少读者有这种误解,关于我的立场,可参看,苏力:“语境论——一种法律制度研究的进路和方法”,《中外法学》,2000年1期。
例如,法官可以根据市场需求情况对售方的销售损失予以救济。
对于这一点,如果从理论上讲,并非不能做出相反的论证;但是从大量的历史经验来看,文字的出现会使得人们思想感情表达更为细致、精巧,这一点在文学流变上表现得最为典型,学习和使用文字本身就是一种训练。
这并不意味着商业上的交易必然都是陌生人之间的交易,我只是说商业交易的特点使得商业纠纷更为格式化,便于司法处理。关于商业上熟人之间的交易,请看,Stewart Macaulay,“Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study,”American Sociological Review, vol. 28, 1963, p.55ff.。
韦伯:《经济与社会》,林容远译,商务印书馆,1997年。
William G. Young, Reflections of A Trial Judges, Massachusetts Continuing Legal Education, Inc., 1998, p. 185.
《乡土中国》,三联书店,1985年。
前者采用的是优势证据原则,后者采用确信无疑原则。
这一点甚至已经渗透到了耕牛案的最后审判结果中来了。我仔细阅读了全部案卷,特别是法官的庭审纪录和最后的判决。我的发现是,法官将有关两个人之间的交往却都没有纳入判决的理由。判决书所依据的基本事实是双方都承认的事实,例如,87年的“搭伙”谈话,村民乙出了300元人民币,小牛的出售和大牛的出售。包括村委会的证明,以及其他熟人的回忆,即使是以书面形式表现出来的,只要没有其他证据的支持下,都被初审法官正当地拒绝了。
关于民事案件的统计数据还可以参看《中国法律年鉴》公布的1987年-1997年的各年民事案件一览。也可以在中国北京大学法律信息中心网的司法机构中查到,网址http://www.chinalawinfo.com/fljg/fltj/。
本文中仅仅考察了司法格式化的两个方面,其实,还有其他重要因素。比方说,我在这里没有考察的律师。律师实际是使社会生活中的纠纷得以格式化,并进而使之能够为现代法律有效处理的一个重要因素。只要是像样的律师(而不是如今许多靠拉关系的“律师”),他/她们都会在不同程度上按照现有的法律把现实生活中复杂多样的纠纷问题格式化,例如,提出恰当的能在法律中找到的诉讼请求,在审判之前就排除那些似是而非的证据,集中讨论本案的争议,以及本案的应适用的法律,这些活动实际是对案件的格式化;由于他/她们的出现,公文也必定会更多,并且由于抗辩制的因素,也会促使证据至少在形式上具有更多的准确性,从而为司法格式化处理纠纷创造便利条件。这一点,在中国司法制度研究中,还没有得到重视,许多研究都强调法官与律师在法庭上的对抗性,而根本没看到法官与律师在司法话语和实践中是穿一条裤子的(学术语言叫,共栖性和互补性)。但是,我想,本文的分析已经足以指出这一途径,因此,聪敏的读者已不难从此出发自己得出本文隐含的这一的结论。其次,律师的问题近年来在实践上已经得到了强调,尽管得论证方式和进路是不同的。因此,从本文的进路出发来讨论,更多只是一个可能有知识意味的问题,而不像多年前那样直接具有实践的意义。因此,这个问题留给学者自己去慢慢体味,也许比拿到学术市场上去炒,可能更有意思。最后是,我将在其他论文中讨论基层社会的律师问题,因此,也就没有必要在此节外生枝,甚或是从从树枝上长出树干来了。
王朔:《动物凶猛》,《王朔自选集》,华艺出版社,1997年(光盘版)。
]马克思,《路易·波拿巴的雾月十八日》,《马克思恩格斯选集》,卷1,人民出版社,1994年,页678。