如果是这样一个案件中,即使没有签署正式的合同文本,法官却不难认定,这里的合同已经通过双方的行为完成了。甲方行为属于严重违约,应予以某种制裁;但是,法官也会感到(直觉判断),乙方的这种“教训”过头了。根据已经形成规则化的救济方式,并根据钢材的具体市场情况以及其他政策考虑,法官不难发现或判断,应当给予乙方的什么样的救济。如果从鼓励市场竞争和投机的角度出发,法官可以仅仅补偿因甲方违约而受到损失的乙方的预期利益(=50[顿]X2500[元]+乙方的额外交易费用—50[顿]X2450[元])。也许,为了保证交易秩序,强化交易规则,法官也可以剥夺甲方因这种投机行为而获得的全部收益,并将之给予乙方;据此,乙方可以得到的救济是((2500-2400)[元]X50)。法官也可以对这两个实际数字进行比较,选择一个对乙方或对双方最为有利的数额。法官甚至可以根据其它考虑因素而做出其他选择。[22]总之,法院在处理这个案件时,不会有什么困难。
但是这个案件之所以容易为司法处理并不完全在于事实清楚(这实际是我有意虚构的一个案件,因此无论是从本体论还是从认识论上看,它都不可能比耕牛案的事实更为清楚),尽管许多读者都很容易这样认为。我要问的是,什么因素使得这个案件的事实在司法中看起来更清楚。最主要的因素,在我看来,这个或这类案件容易处理仅仅在于相关事实的意义和后果在其社会语境中从一开始有比较明确的社会界定。
首先,这个交易是甲乙方各自进行的大量交易的一个,他们之间的这次交往不是以往长期的、多维度交往的继续。他们之间的关系是以双方从事先看都可能获利的这一次交易为基础,虽然有可能因为利益而持续下去,但是,并不必须持续下去;因为,在现代市场上或城市生活中,选择的机会很多。他们无须相互有太多的迁就。一旦有问题,就可以通过各种交流方式,加以澄清,甚至可以通过诉讼解决,无须担心今后如何继续交往的问题。而且,即使双方继续保持关系,一般也只是一种严格限定于商业事务(单维度)的关系。
其次,由于是陌生人之间的交易,双方的产权在交易发生前就已经分别明确了或被假定明确了,双方至少不会发生“你用来同我交易的财产是否你的财产”这样的疑问。如果有这样的疑问,交易就根本不会发生。而且,即使发生了这样的问题,在法律上也与双方的这一交易无关,而只是事实上相互牵连。
第三,这种交易主要不是为了自己眼前的日常生活的需要和便利这样的难以量化的收益,而是为了某种未来的、主要是货币化的收益,便于计量,便于预算。发生纠纷,也便于法官裁决。
第四,由于交易涉及的利益比较大,风险比较大,双方的交往势必、且往往都是经过律师或有比较多的商业交往经验的人进行的。由于专业化和职业化,因此当双方行为时,各自对自己的行为的社会后果甚至是法律后果,一般都有而且也必须有比较明确的了解和细致的考虑(这就是专业化的好处),否则,各自都将在竞争中很快被淘汰出局。而竞争淘汰的结果是使得剩下的人更为专业化,并且要求进入市场交易的人从一开始就具有较高的专业化的能力。这种循环使得城市和市场的社会交易日益规范化。
第五,由于商业或城市生活经验的熏陶和要求,由于长期大量的接触文字,使得行为者更细致、更敏感的理解和把握那些有厉害关系的言行之意义,[23]文字方式的交流联络也往往可以使得交流者可以更仔细地琢磨或明确所交流的语词的意义。
此外,城市生活中更为普遍的一系列相关的制度机构,例如银行、保险公司,都制度化地减少了交易风险;另一些制度则事先限定了交易的风险,例如有限责任、公司制度等。我并不打算在此对所有这些因素一一列举和细致分析,那将是一个社会学家的工作。但是,从我所列举的这些特点,我们可以看到,尽管在城市的商业性活动是高度自由的,选择性很多,但由于这些作为社会背景的制度实际上已经将一个交易可能产生的后果预先“格式化”了。在这样一个过程中,尽管人们的意向也会(甚至更为频繁)发生流变,行为也会调整,也会有意外的不可预测的事件发生,但是司法只要扣紧这些据说是具有关键意义的时刻和言行,就比较容易将法律责任同这些关键事件联系起来。并且,也正是在这样的一个环境中,法律也不断地重新塑造自己,适应了这种更多是陌生人的和交易的社会。[24]
而相比之下,耕牛纠纷案(以及中国基层法官最大量处理的其他案件)则具有另外的特点。首先,导致这一纠纷发生的,并不是市场上的某一次凸显的交往(比如借贷,或联合经营),而是在平淡无奇的日常生活的一系列事件中逐渐丰满起来的。从借钱买牛、搭伙使用耕牛、倒卖耕牛,到小牛的出生和出售,最后到牵走耕牛并出售,造成关系的破裂,这一系列活动持续了10多年。虽然从事后看,也能分辨出某种因果关系,但从事前看,这些因果关系都是高度不确定的,是当事人进行交易时完全无法或几乎无法预期的。因此,这些事件的意义究竟何在,后果如何,如果放在这个纠纷发生的全过程来看,都没有一种事先就可以确定的社会界定。如果只是将其中某一段生活切下来,单独作为“一个”事件进行法律的分析和处理,尽管也会有许多含混之处,也还可以。但是,由于事先对这些行为的意义和后果都没有明确的社会界定,因此每一个后来事件在某种程度上都可以视为对前一事件的注释,然后,再想把这整个过程作为“一个”案件一揽子解决(而不只是分析),就极为困难。
其次,纠纷双方是亲戚,又是同一个行政村的村民。这些先前给定的条件,使得交易双方的身份很不确定,因为,人们在交易时总是会考虑交易对象的身份来确定交易方式和明确交易条款。你哥哥问你借钱时,你可能不会要他打借条;一个同事借,就更可能要打借条。此外农村“交易市场”的性质和范围,以及交易权利的附着物(合伙使用耕牛必须是就近)本身的限制,这就在很大程度上限定了可供交易双方选择的交易对象非常少,甚至可能是没有什么选择。而从经济学上看,没有选择就很难估算成本收益,进而也就不需要非常严格的成本收益评算。因此,几乎从已开始,双方对耕牛产权的界定就必定不很明确,并且必定是“目光短浅”的。由于这两点,自古以来民间就有“清官难断家务事”的说法。当然,“家务事”在这里应当作为一种学术的概念来理解。
第三,这个交易至少在当初更多是着眼双方的生产生活的便利,而不是作为一个盈利事业来经营的,因此,即使某一些具体事件的意义在法律上也就不那么确定。比方说,三次倒卖耕牛,就很难给其定性。尽管村民甲的这些倒卖并没有赚钱,相反倒贴了20元,但在一定意义上,这未必不可以说是一种具有盈利性质的经营活动。事实上,村民甲自己在法庭审理时就说,如果没有这几次到手,他在84年购买的耕牛早就“老得不能用了”;恰恰是他的这些行为保持和增加了耕牛的货币价值,并产生了孳息。但是,另一方面,他又确实未必有通常意义上的盈利(赚钱)目的,他的目的更多在于耕牛的长期使用。因此,我们无法把这些事实“擦得锃亮”(王朔语),用我们法律人的概念系统给它们一一贴上标签,用语言给这些事件赋予所谓的“本质”的意义。
第四,我们还必须看到,由于事件的相续性发生,以及当代中国的社会转型,也都在不断地为这个案件中在先发生的一个个事件提供了一种新的语境,促使不仅是当事人而且其他人(包括法官或本文作者)都有可能对在先事件做出多种新的并且同样合理和正当的解释,并进而要求或至少是允许对先前的关系做出修正。例如,对于此案起诉时的1996年的法官或旁观者来看,村民甲三次独自倒卖耕牛的这一事实,无论怎样,都对87年两人之间合作关系的性质具有某种补充性的意义——村民乙获得的更像是耕牛使用权;而反过来,如果确定了原被告87年合作之性质,这一事实又会对村民甲的独自倒卖耕牛和出售小牛的行为有新的理解。但是,问题在于,我们无法弄清楚,在这两个事实中,哪一个事实在理解和解释上具有先在性,在法律上具有先在性?又比方说,小牛的出生和出售,以及中国80年代到90年代以来市场经济因素的增强,相关法律的颁布和实施,都会促使人们开始重新重视自己的获利机遇(即所谓市场观念增强),使得当事人双方首先有欲求而且也有可能从他现在(事后)的位置重新审视并自我界定自己的产权,自觉不自觉地对相关的产权争议做出更符合自己目前利益的新解释,也使得他们都更可能诉诸当年也许根本不可能存在的合法性理由和法律根据(例如法律上只有合伙没有搭伙)来正当化自己现在的欲求。因此,在这种社会变动的语境中,一个事件原先具有的社会意义都已经在后来的一系列事件发生后产生了变化和偏移,在一个更大的语境中已经具有了新的解释可能性。甚至一些本来没有什么意义的事件,在这个语境中也都有可能被解释者赋予意义,做出某种尽管牵强但并非不可能的解释。例如,农忙时期双方同样都急需使用耕牛,但因信息交流不便(不是同一个自然村,又没有便利的通讯方式预先联系安排),双方在使用耕牛上就难免发生磨擦,这种摩擦本来不具有什么意义;但在此刻的语境中,双方当事人都将这些本来难免的纠纷视为对方蓄谋已久的侵占财产之阴谋的表现。
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