由此可见，所谓的法律事实确实不是天生的。吉尔兹曾经指出，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。[16]这话是不错的。但是，仔细考察吉尔兹所列举的构建法律事实的那些因素时，就发现，他的法律事实社会构建的论述还是受到了他的地方性想象力的限制。他所列举的主要是一些程序性法律因素，他的判断显然带有浓重的他所身处的美国司法制度的影子。
是的，在许多时候，法律事实，特别是借助一些证据来构建过往之案件的“真相”时，往往受到规则的限制，例如证据排除规则。也有许多时候，这种真相会受到地方性想象力的影响。例如，神明裁判对于初民社会的人常常具有强大证据力，DNA检验则对于现代社会具有不可质疑的证据力。但是，只要将这些证据的语境置换一下，人们的地方性想象力，由于地方性的意义之网，这些证据就都在新的语境中失去了任何证据力。证据的证据力确实是在而且也只有在一个地方性的意义之网中才能获得。
但是，这里分析的这个耕牛案却表明，除了案件真相这样的事实争议之外，除了与纠纷相关的许多具体事实是否存在之外，中国的基层法官在初审中还要处理另外一类事实争议，并且被认为是更重要的事实争议。这种事实更类似于“法律拟制”。这些事实是否存在的主要根据并不是经验性证据，而是出于制定法特别是实体法的一些关键词。这些关键词首先在法学家和法官心目中创造出了一个拟制的但具有制定法之合法性的实体，法官必须在现实生活中利用诸多经验性材料构建起这样一个符合实体法概念和定义的实体，例如本文中的“合伙”或“共同共有”，以及福柯曾经分析过的“犯罪意图”，[17]普通法中的“过失”等等，然后，这个法律才能合法地并正常地进行运转。一旦法官无法构建起这样一种词与物的对应关系，其决断在现有的法律知识体制和司法体制中的合法性就会受到极大的威胁。这是中国基层法官身处的司法制度所要求的特定的司法合法性标准造成的。这种特定的合法性就是现有的司法体制和司法知识体系对于概念实体的迷信，就是本本主义、本质主义，就是法条主义或概念法学。这种现象在法学界，在上诉审法官那里都非常突出。
正如我的分析所展示的，这种对于事实争议的关注，其实真正关注的并不是事实，而是法律概念或关键词，关注的是法律话语的正当性。因为，这种“事实”其实是法官在法律指导下构建的。当人们对现实世界的行为的评价基本一致时，这种“事实”认定，并不一定会影响法律的运作和权利的分割。就如同耕牛案的财产分割所表明的，无论是认定为“合伙”还是“共同共有”，这些“事实”的变换都没有改变法官的基本判断，“村民甲应当适当多分”。真正指导法官做出决断的还是他/她们从那些没有被纳入法律概念体系的那些过程和细节（村民甲饲养了9年耕牛等）获得的那个判断。在这个层面上看，原被告双方的关系究竟是什么，这个所谓的“事实”认定，对初审法官以及双方当事人都没有意义。[18]只是，当人们对现实世界的人和事在评价上发生分裂时，例如对王海的知假买假的判断发生分歧时，王海是否“消费者”这一“事实”才对于争执的双方具有某种意义。[19]而这时，人们实际争论的也已经不是王海是或不是消费者，而是王海是否应当作为消费者来予以保护。显然这不是一个事实问题，而是一个价值或政策判断的问题。在这个意义上，我认为，钻研这种“事实”并不能给法官多少专业或思维的训练，而只是使得法官更便于和惯于把政策或价值判断伪装成一个事实判断。
也许有人会指出，这种对于“定性”的关注，至少可以减少法官的裁量权，从而有利于法治的形成。但是，从本案的分析可以看到，这种限制是虚假的。因为，在耕牛案中，“定性”的改变并没有改变法官的基本判断，并没有限制法官的裁量权。如果不是出于对村民乙要求的妥协，不是出于对重审法官自身工作的评价和合法性的确认，不是出于对上级法院意见的尊重（总得给他/她们留个面子啊！），重审法官在此案中做出与初审法官做出的同样的财产分割，我看不出会有什么法律上的违法甚或是不合理之处。这样的财产分割仍然在法官的裁量权之内。相反，我个人认为，初审法官在财产分割上才真正体现出对于具体事实的关注：他以村民甲饲养耕牛应得的年报酬120元（草料、放养、看护甚至风险）为基础计算了双方各自应得。这种分割不仅更讲究实际，而且裁量权实际上更小，如果有争议，也更容易评判这种分割公正与否。比方说，我们可以争议每年120元是否多了。仅仅是给建构起来的事件贴上一个法律的标签，然后“依法”处理，这种做法是一种大而化之的做法，一种偷懒的并且要求人们偷懒的方法，恰恰是扩大了法官裁量权。也许我们应当好好想一想霍姆斯的名言，“我们想的应当是事而不是词”。[20] 也许我们应当更多一些对案件相关细节的分析，而不是流于概念分析。
五．事件的社会格式化
抱着一种温和的批判态度，上面的分析表明，目前中国基层司法中对事实处理——定性——实际更多是在法律指导下对事实的构建；分析也表明，仅仅就耕牛案作为一个纠纷处理而言，并不需要复杂的法律分析。但是，我并不想因此让人感到，我要拒绝法律对事实的构建，拒绝这种构建的其他社会意义。为了法治的统一（其中必然包括法律概念术语的统一），为了法律共同体的形成，我认为，法律必须对非格式化的现实予以某种构建。因此，给秋菊一个她所希望要的说法，与不把“不能踢那个地方”作为法律的普遍性规则，这两点并不必然水火不相容，至少可以通过制度分工获得协调。初审法院把耕牛案作为“合伙”来处理，也许不符合《
民法通则》的合伙定义，但是，即使不承认“法官造法”的合法性，我认为，上诉审法院本来也完全可以将之作为一个“无害之错”（harmless error）而予以支持。这并不会损害法律要求的规则的普遍性。
我之所以采取这一立场，是因为，上面的案件和分析已经充分展示了中国基层司法（既包括对法官，也包括中国的诉讼当事人，例如秋菊和本案的当事人）的艰难。这种难处就在于中国基层和乡土社会中大量的纠纷都很难被纳入目前主要是移植进来的法律概念体系（而不是法律）中，很难经受那种法条主义的概念分析。但是，我并不是——而且从来不想——在一种抽象的文化伦立场上强调中国文化或法律文化和概念系统的特殊性。[21]事实上，我反复强调的一个限定词就是基层法院，特别是乡土社会中的人民法庭。因为我明确意识到，也看到，同样是这套法律或法律概念体系，它在中国城市地区或工商发达的地区运作时，相对说来，就更为有效和便利。为什么？我的回答仍然是历史唯物主义的，这种差别主要是因为社会生产方式以及与此相伴的社会生活条件的不同，以及在这种条件下生活的人及其行为方式的不同。只要将这个耕牛案同一个一般的商业合同纠纷一比，就可以看出差别来了。
甲方看到乙方出售钢材的广告，向乙方表示希望以单价2400元的价格购进某种钢材50吨。经交涉，双方同意以每吨2500元的到岸价格由乙方向甲方提供钢材50吨。甲方同意先预付一半的价格，货物收到后，甲方再向乙方支付另一半。收到预付款后，乙方立即向甲方发运了货物。但是，乙方很快收到甲方的通知，称其货物不能满足其需要，已将钢材退回，并要求将预付款归还。而乙方得知，甲方实际上已经从丙方那里以每吨2400元的价格购得类似钢材50吨。乙方拒绝归还预付款，称甲方有意毁约，要给甲方一个教训；与此同时，为避免自己可能的损失，乙方也找到了新客户，以每吨2450元的价格将这批钢材出售。甲方提出诉讼，要求归还预付款，并提供了相应的来往文件（电话记录、传真和电子邮件）和其他相关商业文件。
