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纠缠于事实与法律之中

  村民甲因此到驻该乡的人民法庭提起诉讼,称自己对耕牛享有所有权,村民乙只有耕牛使用权,这个案件是一个耕牛“搭伙”,要求返还耕牛并赔偿经济损失。村民乙则称自己1987年的口头协议是一种“合伙”,要求分割财产。
  经法官调查取证,初审法官认定,此案“实属耕牛合伙喂养关系”。原议定出资应均等分割。合伙期间所产生的孳息应予共同享有,但村民乙未尽耕牛喂养职责,应适当少分。据此判决。村民乙除获原出资额300元外,另获人民币360元。(在审结报告中,初审法官提出了这种分割的具体理由,其中最主要的是,收益1800元中,首先支付村民甲9年饲养耕牛的劳务报酬(1080元=年120元X9年),剩余720元两人平均分配,每人360元)。
  村民乙对这种分配感到不满,提出上诉。中级法院裁定认为此案的“事实不清,证据不足”,依法撤销初审判决,发回重审。中级法院致函初审法院提出两点有关事实的意见:1,“村民乙出资获得的是耕牛使用权还是共同共有关系”?2,出资时,是否对该耕牛做了价格评估,当时的市场价格应为多少?
  初审法院重新组成合议庭开庭审理了这一案件。在双方均没有提出新的证据的情况下,重审法官认定,耕牛为“共同共有”财产。原议定出资平均分割,共有期间所产生的孳息应合理享有,但村民乙在财产共有期间未尽耕牛喂养职责,应适当少分。据此,村民乙除获出资额300元外,分得650元。(重审法官未在审结报告中陈述这种分割的具体理由)。村民甲对此判决表示不服,但是可能是出于收益成本的原因(值当吗?为最多再多分200-300块钱,花上100多元的上诉费以及相应的焦躁、不安甚至可能是愤怒?)没有上诉。
  这个案件,其实并不复杂。尽管此案有众多的事实没有证据,并很难证明,但是这些事实实际上并不影响纠纷的解决(比方说,当初究竟是合伙还是搭伙,是共同共有关系还是获得使用权),尽管有可能但并不必定会影响利益分配的格局。在这个意义上,我认为,仅仅就解决纠纷而言,这个案件其实并没有什么“事实不清”的问题。对解决纠纷的最关键的两点事实是双方当事人都公认的,(1)在起始合作时,双方都对耕牛有重大的投入;2)村民甲9年来饲养了耕牛,而村民乙没有任何投入。因此,任何一个公道的普通人,而不是试图发现耕牛或原被告关系的法律“本质”的法学家,都会依据常识或直觉或“正义”或“情理”认为,双方的起始投人应予以尊重,然后财产的分割应当多分给村民甲;或者干脆就一条:村民甲应适当多分。事实上,无论是初审法官还是重审合议庭,在他们的判决书中都重复了这两点,并都把着重点放在第二点。因此,在我看来,无论是初审还是重审,这实际是指导法官做出判决的真正基础或始终不变的前提。在村民甲应当多分的前提下,至于财产具体如何分割,只是一个裁量性的实践理性判断(在重审中,这其中还包括了对村民乙之请求的某种妥协,给上级法院留个面子等);因为,具体的分割既非法律的明文规定,也无法从法律中或法律概念的定义中推导出来。在这个意义上,对于这两个判决的财产分割,也许我会说我“觉得”前一个判决可能更公道一点,但是,我无法论证说重审判决的财产分割一定错了——除非我是德沃金的“正确答案”[8]的信徒。
  如果这种分析是正确的,我们就可以看到,这个案件的判断其实根本不需要什么复杂的法律分析,甚至有没有与普通的实践理性不同的法律推理,也确实令人怀疑。[9]此案的判断与法学院教授的那种法律知识无关,而与常识有关。无论你把此案如何分析的天花乱坠,头头是道,无论你引证霍姆斯还是罗尔斯,丹宁还是耶宁(林),似乎结果都必须如此才公平;而司法(justice)不就是要公平地解决问题吗?!然而,此案的历史又确实展示了一场与事实争议——耕牛的财产性质或原被告双方的关系的本质——有关的战斗。为什么?
  
三.中国司法中的事实争议

  习惯了中国法学理论的人,一般都认为,这个案件涉及的是一个“事实争议”,即原被告双方的关系究竟是什么性质。而且,中级法院也是以“事实不清,证据不足”为由撤销了初审法官的判决。但是,此案的司法争议其实并不是通常所说的“事实争议”。传统的所谓司法上的事实争议,通常是如何通过各种最多也是第二手报道的事实来重构过去发生的案件始末或真相的问题。[10]而在此案中,案件始末并没有什么不清楚的,或者说有些不清楚的事实对于法官并不非常重要,因此是可以(并且事实上也被)省略了。对于法官来说,不清楚的是一个现代法律教科书或某些法律学者才关心的问题——原被告之间在耕牛上的关系究竟是什么关系,或者说这个耕牛的财产属性是什么?这个问题看起来好像是一个事实争议,似乎其答案在案件发生之前就已经在那里了,只等我们去发现;其实不然。这个争议其实是构建出来的,对这个争议的答案也是构建起来的。并且,更重要的是,如何构建这个争议及答案都与如何解决本案无关,与利益如何分配甚至分配结果是否公正都无关(见前一节的分析),而仅仅与司法要求的那种合法性有关,与司法概念术语的统一性有关。换言之,与司法的格式化有关。为了说明这一点,我们还是必须“凝视”初审和重审判决。
  首先是“搭伙”的概念。这并非《民法通则》上认可的一个概念,但这并不是说审理本案的法官自己完全不了解这个民间概念的意思。在此案中,考虑到其语境,它大致是[11]指村民乙有使用权,而没有所有权,至少是不享有与村民甲同等的权利。如果仅仅从出资(推定双方出资相同)来看,似乎这对村民乙不很公平。但是,如果考虑到其他因素,我们就会感到,对原被告之间在耕牛上的关系作这一界定,并不一定是不合理的。理由首先是,耕牛本来已经为村民甲所有、村民乙后来加入这一事实,以及加入时双方对耕牛饲养的安排。即使村民乙当初期望的是合伙,我们也无法想象村民甲会接受这样一种对自己显然没有任何好处而只对村民乙有利的产权安排(放弃一半产权,并且无偿养牛)。其次,村民甲自己曾多次独自倒卖耕牛,村民乙对此知情而从未提出过异议;这表明双方都认为村民甲有权独自对耕牛做出处置。第三,根据我们对初审法官访谈得知,当地的习惯是:搭伙,如果牛死了,损失将由耕牛拥有者承担,搭伙者不承担风险,所有者还是要归还搭伙费用;而合伙,则双方都要承担耕牛意外死亡的风险。并且,被告在庭审中也说过,自己之所以不想养牛,就是因为自己手气不好,养不得牛(他先前几次和他人合伙养牛,牛都死了)。因此,以300元的价格就可以获得长期的耕牛使用权,没有什么风险。这样一种产权安排,对于他来说,没有什么太多得理由不予接受。第四,我们必须从这一事件发生时村民乙可能有的眼光和预期来看这种产权安排,而不是接受他此刻的重新解释。在经历了9年之后,中国的市场经济有了更多发展、获利的机会更多了,特别是目睹村民甲出售小牛获利,村民乙完全可能对历史做出新的解释。
  但是,在初审中,法官几乎从一开始就拒绝了“搭伙”的说法。下面是摘自开庭前询问笔录的初审法官与村民甲的一段对话:
  法官问:1987年[你同村民乙]搭伙时,你所喂养的耕牛实际值多少钱?
  村民甲:值1000块钱。


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