纠缠于事实与法律之中
朱苏力
【关键词】无
【全文】
道可道，非常道，名可名，非常名；
无名，天地之始，有名，万物之母。
——老子·章一
一．引子：韦伯与秋菊
韦伯在上个世纪末或本世纪初，基于他对法律将不断形式理性化的推论，曾担心未来的司法会象一台自动售货机，你把写好的状子和诉讼费放进去，就会自动送出判决。[1]韦伯的想象力显然受到了他那个时代的限制。首先，他的想象力只能是自动售货机，而如今在windows2000已预告上市的20世纪的最后一个冬天，自动售货机已经算不上什么了。其次，然而更重要的是，韦伯的自动售货式司法的想象。在这里，韦伯要么是下意识地他放弃了他在其他时候一直坚持的文化相对主义，而自觉不自觉的受到当时德国高度概念化、形式理性化的法哲学和法学追求以及德国的国家职权主义司法模式（特别是在
刑法上）的影响，[2]确信进入司法机器的所有法律纠纷的事实将“天然”是整齐、明晰、完整的，可以用一套干净、利落、精确的法律语言做出描述，用一套法律核心概念（关键词）组织成一个系统，因此所有的诉状都会符合“自动售货机”要求的格式，完整陈述了可以由该机器识别处理的案由和诉因、事实、可适用的法律以及救济。要么就是，韦伯认为，社会的形式理性化将最终席卷全世界，湮灭任何个人感受和社会文化的差别，因此任何案件在进入司法之前，无需律师或检察官或其他法律人的干预，就已经格式化了。否则，韦伯就不可能有这种担心。
为了说明这一点，也许我们可以再一次以秋菊为例。[3]想一想，如果是秋菊来打官司，秋菊会提出什么样的案由？她会诉诸什么样的规则？会提出什么样的救济？这一切是否符合司法自动售货机的要求？韦伯所设想的自动售货机式的司法又会如何应对？
也许这个司法机器可以理解秋菊的案由——村长打了秋菊的丈夫，要求给予法律的救济；但是它肯定无法辨识秋菊所诉诸的明显具有地方性的规则——“不能往那个地方踢”，也不能理解秋菊所要求的那种救济——“给个说法”。在秋菊打官司的问题上，现代司法运作的规则是，打人侵犯了公民人身权利，但是只有当行为有比较严重后果的法律才会对之采取行动；因此，司法不会接受的秋菊对人体各部位重要性的判断和区分，不会接受秋菊或她所在社区赋予“那个地方”的特定的文化含义。因此，对于村长打人，司法也不可能给秋菊所要的说法，而只能给她以困惑：要么是法律不管；要么是把村长给抓了。因此，只要还有秋菊这样的要讨“说法”的“法盲”存在，韦伯关于司法理性化之结果的预言就无法实现。
但是，秋菊的存在并没有证明韦伯错了。事实上，秋菊的存在，从另一个方面，恰恰证明了韦伯并不是忧天的杞人。越来越多的研究确实表明：现代的司法（即使是中国的目前的也许还不那么现代化的司法）确实已经如同一台预先设定了程序的机器。它就像是一台奔腾III型计算机，尽管其运算速度很快，应用领域很广，但它还是只能处理那些符合其预定程序、满足其要求的文件，用如今人们熟悉的话来说，必须是一种格式化了的文件。司法的程序化运作必须要有一个相应的格式化了的世界。或如冯象君指出的，现代法治通过自身的叙事不断创造像秋菊这样的“反叙事”来确认自己的合法性。[4]
确实，秋菊只是一个虚构的人物，但这并不意味着秋菊的经验就一定是虚构的。其实有类似经历者大有人在。我在上一章就曾提到一位农村妇女，儿子要钱多次打她，她向当地人民法庭提出“断绝母子关系”的诉讼请求。[5]但是法律上没有这样的诉因，同时这位妇女又不希望控诉其儿子虐待罪——把儿子送进监狱，因此，遵纪守法的法官只能一方面在法律上拒绝她的诉讼请求，另一方面“超越法律”，扮演起社会中律师的角色，建议她同已离家出走不知去向20多年的丈夫离婚，另找一个老伴，防止其儿子的骚扰。这种法律机器对这种诉讼请求的“不能识别”和拒绝，不正反映了司法机器的运作要求案件有一种可以识别处理的特定格式吗？
也许，这两个例子多少都有点悲剧的色彩，似乎都要有意出“法律”的洋相，因此很容易被人扣以“反法治”的倾向。面对这样的质疑，不能不令人想起霍姆斯概括的中世纪浪漫骑士：你仅仅承认他的情人很棒还远远不够，你还必须承认她是最棒的，否则，你就得接受决斗。[6]这种态度，如果不是为了推进法律人的集团利益，那么至少也是盲目接受了主流意识形态的法治乐观主义话语，不太情愿正视社会生活包括法律本身必然会存在某种局限性，以及由此而必然会有的法治的难堪。事实上，任何事物都是有利有弊，如果真正意识到法律的局限，完全可能有助于我们理解和完善中国当代的法治事业，而未必一定要在人治或法治的乌托邦极端之间做出选择。
本文将基于这种心态来分析一个不那么刺激人的司法案件处理。我力求在全文中展示中国基层法官如何纠缠于格式化的司法与非格式化的现实之间。以个案分析为基础，我将集中讨论两个有联系但关系并不紧密的司法中的“事实争议”问题。在微观层面，我将在第三和第四节分析中国基层法院中的“定性”问题，试图展示，中国基层法院法官如何依据司法的格式来处理非格式化的社会现实，处理那些无法用现代法律概念涵盖的“事实”。在宏观方面，我将从经济生产方式入手分析这种社会生活的非格式化问题为什么会存在，令格式化的司法难以回答。
二．耕牛的纠纷与法律的纠纷
首先，还是让我们看一个纠纷的始末；但是，请记住，由于历史是永远不可能再现的，任何描述因此都只能提供一个大致情况。
1984年，村民甲因资金不足，向自家亲戚、本村另一组[7]村民乙借了300元人民币，加上自己的资金300元（但没有证据）购买了一头耕牛。1987年，村民乙因同他人伙养的耕牛死亡，没有耕牛使用，向原告提出要求共用耕牛。村民甲称当时双方口头协商：村民甲无需偿还借款，所借的300元作为村民乙的“搭伙”费，村民甲将保证村民乙每年都有牛使用；耕牛所有权则归村民甲（没有充分的证据；但村民乙在法庭上承认自己“养不活牛，养一条，死一条，所以让村民甲养”）。村民乙则称，双方合伙时，曾将耕牛折价为600元（有证人，但是证人是村民乙的亲戚，并与村民甲曾有过经济上的纠纷；证人也仅仅证明双方谈到过耕牛折价，至于其他细节则表示不了解）。据村民甲又称，次年倒卖这条耕牛时，其售价为1100元人民币。
此后的近9年里，双方均承认，村民甲一直保证了村民乙有牛使用，村民乙没有在耕牛身上有任何形式的新投入；但两人在耕牛使用的时间安排上也曾多次发生过一些小的磨擦。此外村民乙称，自己有两年因土地已承包他人而未使用耕牛（村民甲对此没有否认，也没有承认）。在此9年间，村民甲曾先后独自三次倒换耕牛（据村民甲称，倒卖的主要目的是为了保证耕牛“好使”，否则10多年下来，原先的牛会老得没法使了）。对这些倒卖，被告均事后知情，从未提出任何异议。1995年6月，村民甲购买的母水牛生了一小牛，喂养了近一年之后，卖给他人，获人民币1000元；同样，村民甲事先没有告诉被告，事后也未分钱给被告（这是一个事实描述，并不隐含村民甲有义务告知或分钱给村民乙）。一个月后，村民乙到村民甲家中称要耕地，把牛牵走。数日后，村民甲得知村民乙已经把耕牛卖给他人，获款1400元。
