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公民权问题也与民主赤字问题密切相关。我们如何定位那些与有关的决策者相对应并受决策影响的人？个人除了可以作为公民，还越来越多地被视为消费者、顾客以及公共服务的受益人。就单独或者共同责任而言，个人无论归属为哪一类，都对社会服务的提供有着不同的预期。89市场化进程、私人决策者以及作为消费者、顾客或者受益人的个人共同制约了我们作为公民应有的能力，使我们无法致力于更为广泛的公众参与，以便使政治秩序富有活力。这其中的原因何在？90必须强调的是，公/私界限所引发的法律问题并没有制约或者阻碍公民作用的发挥。
与新行政法密切相关的第三组问题是以利益冲突为中心的。传统行政法上的国家本位观将注意力局限于公共行政机关；并且，当涉及利益冲突问题是，法律关注的是：是否存在与最终决策有关的个人经济利益？91 是否有不当的单方接触？92或者有关的决策者是否有不当的歧视？93对于某些形式的私有化而言，如果决策者在某种程度上是以其趋利的天性为基础选定的，那么经济利得（economic gain）便是一个特别相关的标准。显然，为了避免出现上述问题，委托公共职能的界限应当明确地公布。准代理理论（delegation-like doctrine）能够也应该适用于这种情形，因为我们只能假定私人监狱管理者以尽可能有利可图的方式来履行职责。为了确保囚犯们的权利不会被恣意侵犯，立法和合同上的细节性规定必不可少。这样，便可以通过事先明确义务和责任的方式消除了经济利益上的冲突。
在《联邦行政程序法》的适用范围内，利益冲突问题主要取决于有关诉讼的性质，即是裁决性的，还是立法性的。通常，在私有化的条件下，这一标准并不适用。私人公共服务提供者是在执行公共政策。当然，在这样一个充满活力的环境中，他们也必然会制定一些新的政策和方法。而且，在那些新兴的、取消行政管制的领域中，私人组织已经作出了一些具有重大公共意义的决策。这显然是“安然事件”（the Enron debacle）的教训之一。94更确切地说，私人公共服务提供者有着明显的趋利倾向，这是他们对股东的义务。然而，公共政策的制定和执行需要采用一些简便的方法，及时地采取行动或者向公众提供有关信息，以促进公共目标的实现。但是，这样做却会增加私人组织的成本负担。在这种情况下，是什么原因导致了公共企业和私人企业在利益要求方面的矛盾？原因在于这两类企业的天性截然不同。趋利倾向是一个很好的激励因素，但在提供公共服务时，它不应是唯一的目标，并且还可能与其他价值标准相冲突。如果那些市场导向的因素对政策的制定产生了决定性影响，而该政策又有损于人权，后果究竟会怎样？即使我们假定，正当法律程序和《美国宪法第八修正案》能够完整地适用于由私人组织提供公共服务的情形，私人监狱管理者仍会尽可能地对其作出从严的解释。95在这些问题暴露之前，我们能够在不为公/私决策程序增加不必要负担的前提下，通过立法手段切实解决它们吗？
四、改革的建议
新社团主义的危机以及变化中的“市场—国家”关系预示了改革的必要性。在改革的过程中，从多个方面把握法律在各种私有化环境中的发展，是非常重要的。96但是，基本的民主价值观念仍需进一步深化，这也是同等重要的。就任何具有广泛公共意义的法律制度而言，民主和中立是两个必备的合法性要素。在那些为贫困者提供的社会服务（如社会福利）或者私人监狱管理的领域中，情况尤为如此。这时，市场和市场化方法仅仅是手段而非目的。确切地说，社会福利的受益者和囚犯位于一般经济生活之外。但是，在这种情况下，特别是当私有化已经不仅仅是政府运作的多种方式之一，而需要针对那些公共问题进行平稳改革时，除了对透明、参与和公正的要求外，私有化还引发了重要的代表责任和合法性问题。97二十一世纪的《联邦行政程序法》必须设法确保行政法固有的价值标准仍然能够被普遍奉行。为此，我建议先期进行以下三个方面的基本改革：
首先，必须明确，相对于现有的权力关系而言，我们对权力行使者是“公共的”还是“私人的”的划分并不重要。为此，我们不妨借鉴英国关于自然正义问题的做法。98程序性保障的设计应立足于确保向公众提供有关公/私合作体制运作的信息，并开展有意义的政治参与。二十一世纪的《联邦行政程序法》在约束国家的同时，也应适用于私人部门，特别是当后者相对于广大选民而言拥有重要的权力并且承担公共职能时。《联邦行政程序法》适用范围的扩展，并非意味着我们必须照搬那些不合时宜的程序规则，也不意味着我们将这种公/私合作体制“过度司法化”（over-judicialize）。但是，我们需要通过一些全新的、替代性的方法，以推动行政法基本价值标准的进一步深化。为此，我们必须创设一些全新的、非正式的和灵活的程序机制。
同时，《联邦行政程序法》中仍有一些条款与现实密切相关，并且应该被修订。该法第553节中有关“合同式委托”的规定便是最好的例证。99如果合同被用来将社会服务委托给贫困者或者私人监狱管理者，那么这些合同将被视为法律规则，必须遵循告知和听取意见等程序性要求。同时，这些合同也将被视为私人协商程序的开端，而非该程序的终结。正如我曾经指出的，100这种合同是运行中的治理过程的某个环节，而不是私人协商的最终结果。如果公民想在政策制定程序中发挥有意义的作用，那么他就必须要在遵守一定规则的前提下进行广泛的参与。如果在有关合同的框架内产生了政策性问题，为了使公众能够对上述问题作出回应，就应当在合同中保留一定的灵活性。若想使公众的参与富有政治意义，合同就必须能够适应这些变化。
管制合同的改革同样会解决许多利益冲突问题。与代理理论（the delegation doctrine）一样，合同必须有一定程度的明确性，以便充分地明确有关公共服务提供者的义务：不仅包括必须完成什么事项，而且还包括如何作出具体规定，以确保不会因为片面地追求效率而损害公共利益。除了扩展那些众所周知的程序机制的适用范围外，行政法还需要推动一些新的程序机制的生成。解决利益冲突的方法之一，就是广泛地引入第三方作为监督者。私人提供社会服务的认证工作也可以借鉴政府会计署（Government Accounting Office）监督公共政策的模式。例如，Fischman教授曾指出：“可持续林业管理的市场认证是过去十年来的新发展。”101他认为，林业管理者委员会（Forest Stewardship Council）是“一个由环境保护团体、公众、经济发展组织和林木产业者共同组成的、独立的和非盈利性的联合体”，它组织对林业活动的私人审计。安然事件已经引起了国会的关注，会计师事务所也可能会因为利益冲突而受到管制。因此，我们能够有机会考虑公/私合作体制引发的利益冲突问题。在打算对会计行业进行改革时，国会不应忽视这样一个重要的问题。
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