全球化对国家和私人部门都产生了影响。尽管国家仍然具有重要作用,但在很多方面,它都必须改变其推行公共利益观念的方式。各行各业中的私人组织也已经极大地改变了运作方式。并且,几乎任何一个角落的私人组织都在面对全球化竞争。下文将进一步阐述公/私两部门运作方式的变化最终会对法律产生影响。
(二)全球化国家
全球化国家这一概念表明,一国将不能继续排他地制定和颁布政策,而必须日益广泛地与他国和私人组织合作、协商和相互配合,以实现其目标。40由此,为了在国际层面上解决经济和环境问题,一国常常面临压力,不得不与他国协调或者统一管制政策;并且,为了更高效地履行职责,一国也越来越多地将公共职能委托给私人组织。41这种国家之间以及公/私两部门之间的合作意味着国家不得不面对各种来自全球的经济压力,同时也促成了一些解决全球性问题的方法。正如Saskia Sassen教授所指出的,国家很少能够控制上述政治和经济进程的结果,在某种程度上是因为这些进程的参与者不仅包括跨国的非政府组织,还包括他国政府和非政府组织。据我们所知,主权和领土的概念已经“在某种程度上淡化(de-centered)了”。42最终,国家自身也被淡化了,并且不再是分析问题的基本单位,甚至在制定公共政策方面也不例外。
全球化进程在很多方面都淡化了国家观念。如前所述43,全球化进程常常超越了国家之间的界限,资本、文化、思想和观念等在没有国家直接干预的条件下跨国流动。44国家的权力被分散化,因为为了实现目标,它们必须日益广泛地与他国和非政府组织合作。45不论国家观念是被强化了,还是被淡化了,各国都需要私人组织和其他国家的配合以实现其目标。当今,国家更为广泛地面对着各种全球性经济压力,它们自身也变得越来越全球化了。国家对全球化进程的回应,其结果无论是降低了贸易壁垒、缔结了环境条约,还是实施了私有化,都会推进并且在事实上是加速了全球化进程。最终结果是一把“双刃剑”。当国家对全球化因素和进程给予回应时,上述因素和进程的影响便会被强化。国家最终不会在这一进程中消亡,它们仍然是重要的角色。但是,全球化经济的众多参与者组成了一个网络系统,国家只是其中的一部分。在这个网络系统中,国家并不必然或者也不可能与其他参与者形成层级关系。46在这种情况下,公/私权力将建立在由众多主体和规则组成的网络系统之上,而这些主体和规则不仅来自其他国家,也可能来自私人组织。47
(三)全球化与私人部门
与全球化国家一样,在国家回应和推动全球化进程的同时,私人部门的作用也是双方面的。企业不仅对全球化因素和技术作出回应,而且还创造出新的运作模式和全球性的经济结构,以加速全球化进程。
企业的运作模式既能影响又能适应于其所处的政治和法制经济环境。在“罗斯福新政”期间以及国家本位观在法律中占主导地位的时代,企业的定位更倾向于本国化,层级化的特征在其内外部业务中表现得也更为突出。正如我曾经指出的,“企业……在结构上与它们所租用的写字楼颇为相似:在从上至下的多层结构中,总裁高高在上,员工们则分散在下。公司通常将生产厂设在附近,并保证充足的原材料和存货供应,以便其能够在当地顺利运转。”48
大多数全球性公司早已摒弃了这种地域化的经营模式。像计算机业这样的新技术行业,以及像银行业这样深受新技术影响的行业,都在全球范围内开展业务活动。49它们运用技术与整件产品或者零部件的供应商、组装商和制造商建立广泛的联系,从而形成一个网络系统。50有些时候,很难判断一家公司的中心位于何处,因为它是由一系列遍及全球的独立缔约者通过多种方式组合而成的,每个缔约者都以最高效的方式承担特定的任务。51事实上,跨国公司往往在价值链上确定能够产生最佳效益的地点来开展业务,而该价值链与生产以及商品和服务的营销活动有着密切的联系。它们可能将研究与开发、零部件生产、产品总装和分销网络分设在不同的国家;它们也可以确定对那些全球性商品进行何种程度的改进,以适应当地的市场需求。52与国家一样,许多行业也开始分散化,以全球化的方式进行组织和运作。企业在运作模式方面的灵活性、网络化、合同机制以及其他的一些特点,适应了各国正在发生的变化。并且,这些特点也反映了现有的种种挑战,即各国准备参与按上述方式开展的商业活动,或者对其施加影响。法律既能够影响当代主要的公司组织形式,也受其影响,这一点当属意料之中。例如,在《行政程序》(The Administrative Process)一书中,“罗斯福新政”的主要设计者之一——Jame Lindis曾就
宪法的分权机制是否最适合于行政机关这一问题,向产业界征求意见。他指出:“当政府关心特定产业的稳定性时,听从产业界,而非政界的意见是唯一明智和现实的选择。政府将必要的权力授予其设立的行政当局,而不必过于担心这样做会在多大程度上背离传统的三权分立理论(triparite theory of government organization)。”53
与上个世纪相比,二十一世纪的公司更加灵活和分散化,形成网状结构,并在全球范围内开展业务活动。法律必然要对此作出回应,但也会面临诸多挑战。全球化市场与公法价值标准互不相容;各种合同机制的运用促成了流动的、网状的组织结构,这也会与法律上较为传统的层级观念相冲突。事实上,传统的地域化权力和合法性标准决定了法律的层级性特征,而这一特征又引发了一些看似重要、实则并非不可克服的问题,即如何最佳地构建新的行政法理念,并以其指导实践。在全球化经济中,国家和企业具有多元化和分散化的特点,这同样会推动法律向多元化和更具灵活性的方向发展。
三、全球化、行政法与民主赤字
在运作模式和宣传手段方面,全球化国家融合了成本最小化的市场目标和国家所追求的公共利益目标,同时也消除了那些可能已经存在于“市场”和“国家”之间的明确界限。公/私两部门的融合与全球与地方的融合一样,因为全球与地方已经成为了“一个统一的、富有活力的有机整体(从总体上讲),而不仅仅是那种简单的部分和整体的关系。”54但是,上述两类融合相结合,也可能导致法律的不确定性。特别是涉及美国法律如何调整以明确公/私两部门之间的界限时,情况更是如此。
尽管从总体上讲,由私人组织提供公共服务的做法满足了开展全球性竞争的需要,但是企业所应有的公共性却可能缺失,因为企业承担责任的方式受总成本和盈利性因素,而非个人正义和民主参与因素的影响。55更为重要的是,衡量企业成就的标准主要是经济标准。目前,还缺乏有效的手段,用以判断非经济标准的相关性并评估其重要性。尽管在私有化和为贫困者提供的社会服务方面,这一问题尤为突出。但是,市场价值标准压倒其他公法价值标准占支配地位的现象却不仅仅局限于社会福利或者监狱管理的领域。在很多方面,例如教育和除雪,市场价值标准以及市场机制所确立的各种责任都是不充分的,需要更大程度的透明、更为广泛的公共参与,并对非经济价值标准给予更为明确的关注。56