我的具体做法是,选择一些可能与“习惯”有某种关系的关键词,对所有的法律文本进行检索,寻找一切包含这些关键词的制定法,然后仔细阅读、分析这些法条,做出适当的归类,做出一般的概括;最后,我将对这些概括做出我的解说。
另一个重要的问题涉及到文本研究的有效性(validity),即通过关键词之检索是否足以表现习惯在当代中国制定法中的实际地位?人们完全可以质疑,制定法重视习惯与否未必与制定法中出现“习惯”之类的字样的频率相关。一个重视习惯的制定法,完全有可能不出现或很少出现“习惯”的字样,而只是立法者在该法制定过程中注重了调查研究习惯,甚或是立法者自觉在制定法律规则时依从了社会的习惯。相反,一个大量出现“习惯”字眼、看似重视习惯的制定法完全有可能重视的是那些形成文字的过时习惯,而未必是当代的活生生的习惯。而且,一个过分强调将习惯成文化的制定法体系也完全可能使得习惯失去其活力,并因此实际不重视习惯。
这种情况确有可能发生。但就本文而言,在当代中国的语境下,似乎并不存在。首先,因为新中国自建国以来一直是比较“迷信未来”的,习惯在当代中国或多或少具有某种贬义,至少不那么摩登;除了由于教科书基本格式使之能在法理教科书中占有千把字的篇幅,习惯一般很少进入法学家和立法者的视野。因此,理论上的可能并不等于一种现实。此外,尽管文本研究有上述不足,但这也并不能完全否定我的这种研究进路之必要,而只是证明了深入研究当代法律中之习惯的必要性和难度。而这恰恰是我在下一篇文章中将努力的。从整体上看,只要对本文研究的可能缺陷有足够理解并予以适当的弥补,我的这种研究是具有一定的合法性的,其结论是具有一定可靠性的。并且,我将在论文的推进中逐步展开这种自觉。
二.当代中国制定法中的习惯及其特点
通过计算机检索,我发现在这2500件制定法中,有24件文件(31条)提及“风俗习惯”,还有73件文件(91条)提及了“习惯”;又有39件文件(46条)提及“惯例”一词。
首先应当指出,尽管出现在制定法的文本中,但并不是每一次出现的习惯都具有法律的意义。在有的文件中,“习惯”甚至是作为动词、副词使用的,[13]其含义大致相当于“一般”“通常”。如果不是出现在制定法中,我几乎无法设想这里的习惯具有任何法律意义。具有法律意义的、因此值得法学家研究关注的习惯必定是那些隐含了某种义务性行为要求的习惯。[14]本文将只讨论那些在我看来是具有某种法律意义的习惯。
从仔细阅读所有这些相关的条文,我得到首先的一个一般印象是,在这些制定法中,那些最具有法律意义的习惯往往涉及中国少数民族或外国人的习惯,并往往是风俗习惯连用。这样的规定甚多,在24个件出现“风俗习惯”的关键词的法律文件中,其中只有3次时在一般意义上使用的。[15]
第二个特点是,大量制定法都强调要“培养”或“养成”某种现代的、良好的习惯。除在涉及少数民族时提及习惯更多强调尊重外,在其他所有提及习惯的地方,在一般的语境中,都强调是要培养、养成、调整、改革某些习惯。显然,相应的立法机关似乎总是试图以法律来塑造和改造原来的某种习惯,其中包括卫生习惯(9件),[16]饮食习惯(2件)、[17]消费习惯(4件)、[18]生产生活习惯(7件)、[19]行为习惯(5件)、[20]劳动习惯(2件)、[21]保密习惯(1件)、[22]守法习惯(1件)、[23]纳税习惯(1件)[24]。即使是涉及少数民族时,也不时有改革风俗习惯的字样,只是比较慎重一些,强调遵循自愿的原则。[25]显然,习惯在当代中国制定法中具有某种贬义。这一点,在改革开放之前制定的规范性法律文件更为明显,明确提出要改造旧习惯,使用了明显带有贬义的“习惯势力”的字眼;[26]即使在改革初期,也有类似的文字。[27]在极少数情况下,允许依据习惯时,制定法也做出了某种限制。[28]
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