六、司法自由裁量
　　哈特认为，他与德沃金二人在法律理论上的最尖锐和直接的冲突来自他的一个主张：在任何法律制度中，总有一些案件法律上并未规定如何处理，也就是无法加以判决，因而这种法律是部分不确定或不完整的。在这种情况下，法官作判决时，不应象边沁曾鼓吹的那样，否认有管辖权，或者将困难问题转交立法部门决定，而是行使自由裁量权。为这一案件创制法律，不是仅仅适用既定法律。在这种情况下，法官既创制新法律并适用了授予或限制他创制法律权力的法律。德沃金否认哈特的上述理论，认为它误解了法律和司法推理。他事实上主张不完整的东西并不是法律而是实证主义者对法律的图象。他主张，他的法律解释理论除了由社会渊源确定的明示、既定的法律，还有那些默示的法律原则。这些原则最适合明示的法律原则，又与后者相协调。所以，根据这种解释学说，法律决不是不完整或不确定的，法官也决不会为了一个判决而走出法律之外并行使创制法律的权力。
　　以上对哈特所写“附录”中他本人列出的六个方面的问题作了简介。由于篇幅的限制，笔者仅选择了若干重要观点。这六个方面的问题事实上涉及到哈特与德沃金两人在20世纪70——80年代在法学理论上的主要分歧。
　　在笔者看来，这六个方面的问题都反映了他们各自对法学的基本观点：哈特是二战后兴起的新分析实证主义法学的首创人；德沃金是70年代开始出现的一种价值论法学的代表人，在80年代中期他自称他的学说是一种解释理论。他们之间在法学理论上的主要分歧体现在法律与道德的关系方面，按照哈特的理论，法律与道德会有偶然的联系，但并无必然的联系，但德沃金认为，法律必须有某种道德上的根据，在哈特附录中第五个方面问题中就直接论述了他们之间的这一个分析。在其他几个方面的问题中，同样也反映了这一根本分歧。例如在第一个问题“法律理论的性质”中，哈特认为他的理论是一般性的和叙述性的，后者的含义就是指这种理论在道德上是中立的，而德沃金的理论是评价性的或论证性的，是要确定一些原则，为法律提供最好的道德论据。
　　从这一附录中也可以看到，哈特承认德沃金对他的理论的有些批评是对的。一个是哈特在论述社会规则和实践理论上（《法律的概念》原著第56-57页）的一些观点；另一个是他将法律解释为法律规则而忽视法律原则在法律推理和审判中的重要作用。但他也表示，他会认真考虑改正这些缺点而不损害他的整个理论。
　　
【注释】　 德沃金：《法律帝国》，李常青译、徐宗英校，中国大百科全书出版社1996年版，第83页。

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