一般人格权的理论和实践是从二战后的德国开始的。德国联邦法院面对不断增多的侵犯人格权的情况,不坐等立法,积极应对,在沙赫特博士案和骑士案中,援引《基本法》第1条和第2条强调人的尊严和人性的发展是法律的最高价值,把一般人格权作为被现行法合理承认的,并将之等同于第823条第1款所指的“其他权利”,从而填补了重大空白。[22]一般人格权是一种框架性权利,是特别人格权的基础、补充和完善。对特别人格权进行保护时,无需进行利益衡量,而对于一般人格权而言,它是以牺牲另一个人的权利和利益为代价的,因此,对此必须进行利益衡量,以作到两权相比取其轻。[23]一般人格权就是人的自由和尊严,是所有文明
宪法都予以确认的人的基本权利,这种权利能否在民法中重复,有没有必要呢?
宪法的价值体系(即所体现的普通道德)约束着所有下位法,是一切法律的总纲。当下位法中没有明确规定时,可以利用合宪性解释规则来执行
宪法的某些原则性条款。我国宪法第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”第38条进一步规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤、和诬告陷害。”这正是一般人格权的内容,是具体人格权的渊源和补充。当一般人格权受侵害时,可以通过民法中的一般条款的和宪性解释寻求保护。因此,笔者认为,在民法典中没有必要规定一般人格权。
三、人格权在我国民法典中应具有的地位
人格权在我国未来民法典中到底应居于何种地位,是作为一节放于总则编中,还是置于侵权编中,亦或是独立成编,学者们的争论异常激烈。以梁慧星研究员为代表的一派坚决反对人格权独立成编,主张将其置于总则中。在以其为负责人起草的《中华人民共和国民法典建议稿》中,就是将人格权放于总则编自然人一章中的,并在侵权编第一章中规定了对侵犯人格权的救济。而以王利明教授为代表的一派则坚决主张并支持人格权独立成编。人大法工委制订的《中华人民共和国民法(草案)》亦将人格权单独列为一编,作为第四编。从建议稿和草案的权威性来说,独立派暂时取得了胜利,但,争论并没有停止,反独派的声音越来越强大。不管最后的结果如何,这场争论本身的意义十分重大,它有利于对人格权的性质、实质、特点进行深入了解,加强对人格权的重视,完善人格权的保护方案,同时使我们反思各部门法之间的关系,更好地处理部门法功能的相互配合问题,也有助于推动法院进一步加强对人格权的保护。
正反两派在提出和论证自己的主张时列出了各种理由。独立派的理由是:[24] 1、人格权独立成编符合民法体系的内在逻辑。传统民法重物轻人,本身是有缺陷的。人身权和财产权是民法典的两大支柱,理应区别对待,同等视之;2、民法调整人身关系和财产关系,人格权理所当然应独立成编;3、人格权独立成编并不会造成原有体系的不和谐,相反是原有体系的完整展开;4、一旦侵权法独立成编,也就必然要求人格权独立成编; 5、人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结。同时,认为人格与人格权是两个完全不同的概念,虽然两者有联系,但毕竟不是一回事,人格权关系不能在主体制度中得以调整。即使是作为宣示性规则,而非裁判性规则,在法律上也是有意义的。反对派针锋相对提出了自己的理由:[25]民法典的编篡体例不能以重要性为标准,而应以逻辑为标准,也不能任意创新,标新立异;
民法通则当初规定人格权,并不是出于理性的决定,而是不得已;人格权不应单独设编的基本理由在于人格权的特殊本质,人格权与人格有着本质的联系,人格权与其他民事权利的区别在于人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间;最后,人格权因出生而当然取得,因死亡而当然消灭,且人格权不能转让、赠与、抵消、抛弃。两派提出的主张均有一定的说服力,但是似乎不能令人彻底信服。笔者想从以下几个方面对人格权进行考察: