事实上，公权私权的这种划分标准并不是没有疑问的。首先，权利究竟是什么，权利从何而来？这是一个法哲学上的重大问题，非笔者力所能及。在此，笔者想要提出的一个问题是权利都是法定的吗？尽管英美法上有彦云：没有救济的权利就不是权利，但这只是从救济角度来说的，并不是承认权利的法定性，法定救济方式可以救济法定之外的权利。诚然为了有效控制国家权力，防止其滥用进而损害私权，对其进行法定是必要的，因而，对公权来说法无规定即非法。但，这不是绝对的，为了有效的管理社会，应付各种突发事件，有的行政权有很大自由裁量空间。对于私权来说，奉行的则是另一种信条，即法无明文禁止即合法。但例外同样存在，物权必须法定，法定之外的物权是无效的，因此，权利并非都是法定的。根据形式上的标准，当一权利落在法律明文规定之外时，它究竟是公权还是私权？可见，从权利来源于公法还是私法来区分公权和私权是不可取的。其次，各种法律都是对权利的保护和确认，权利的获得有两种形式即直接赋权和间接赋权。直接赋权是指法律直接规定特定的法律主体享有一种权利，如
民法通则第
98条规定公民享有生命健康权。间接赋权的方式指通过义务规则推定权利的存在，如《
反不正当竞争法》第
５条规定可知知名商品的名称、包装、装潢乃至与之相似的名称、包装、装潢不被擅用的权利存在。[9]
刑法间接地肯定了公民享有生命健康权、名誉权等人格权，也确认了财产权等私权，侵权行为法也从反面确立了上述权利，行政法从禁止行政机关滥用权利剥夺公民的生命、名誉、财产等反面承认了公民的权利。同样的权利依据前述标准则既是公权也是私权，显然不妥。再次，随着现代社会的发展，出现了所谓公法私法化、私法公法化的倾向，公私法的划分遇到了危机和挑战，[10]甚至有学者提出了公法私法划分的中间地带，即社会法领域，如
劳动法、经济法等，依据这一领域的权利不知是公权还是私权。形式上的划分已经不能适应社会的发展。私法是一个整体，更多的体现的是一种私法精神，而不是法规上的非此即彼。[11]另外，严格来说公权私权的上位概念不是权利，公权是一种权力，而私权是一种权利，权力和权利的差别才是公权和私权的差别之所在。在古代汉语中权利是一个合成词,包括权力（权势）和利益两种含义，现代权利一词侧重后一种含义。在英语中一般来说私权为right，而公权为power或authority，并没有统一的上位概念。因此，将权利作如此划分是不合适的。
区分公权和私权的方法无非有两种：第一种是形式上的区分，所谓公权是公法上规定的对抗国家和政府的权利，而私权则是私法上规定的赋予私人对抗其他私人的权利。耶利涅克也认为，公权与私权的区分在于形式要素，如果是以国家成员地位而取得的权利为公权，反之，如果是以私人相互关系取得的权利则为私权。私权可以基于个人的意思力完全支配，公权则受国家的约束而无法完全支配。第二种是实质上的区分：公权是为保护国家利益和公共利益而设定的权利；私权是为保护私人利益设定的权利。[12]形式划分标准的缺陷显而易见，因此笔者倾向于实质标准，因为公权乃是一种公共权力或参与公共活动的权力，只有公共管理机构或作为一国成员的公民才能享有，如行政权、刑罚权、选举权与被选举权、检举控告揭发的权力；而私权则是关于个人利益的权利，与公共权力的存在与否无必然联系，任何人不分国籍都能享有，如物权、债权、知识产权等。依此而论，人格权是以自然人的主体性要素及其整体为其客体所拥有的权利，[13]以维护自然人的人格独立和尊严为己任，是人之所以为人必须享有的权利，它的存在与公共权力的存在与否无必然联系，即使是原始社会，人也应该享有上述权利。因而，人格权是私权，而不是公权。
