在德国法上,其民法典于给付义务通则中明确规定,非财产上之损害者,除有法律规定外,始得请求以金钱赔偿之(第253条)。 对于违约引发之非财产上损害,德国法于债务不履行中既无非财产上损害之规定,通说认为该项损害自不得请求赔偿。对于因债务人违约而使债权人对其财产无法加以利用,亦即物之使用可能性被剥夺所发生之损害之情形,如一别墅所有人某甲欲装置暖气,由某乙提供之暖气装置为有瑕疵,其结果别墅因欠完善暖气设备而无法利用。对此依差额说推论,认财产上损害为不存在,因二财产状况之差额并不存在。德国早期判例及学说因而认该项损害为非财产上损害,但碍于法无明文规定,故不得请求赔偿。直到1956年,德国联邦法院才正式就海上旅行享受一案发表意见。该案案情为:一对夫妇利用假期从事于海上旅行,运送人因疏忽而未将托运的衣服行李依约送达目的地,其结果因天气寒冷该夫妇不能尽兴旅行。就该夫妇的财产而言,并未因之而有所减少。就其海上旅行所获得的愉快,则较诸衣服行李及时送达者,相去很远。“德国联邦法院,认该损失乃财产上损害,赔偿义务人应赔偿之。其所持之理由为:享受如已商业化,换言之,如其取得须为相当之财产上给付者,则妨害或剥夺该享受即构成财产上之损害。此一见解,引起广泛共鸣。”(曾世雄:《损害赔偿法原理》,三民书局1986年再版,第57页。)德国的判例、学说通过这种“商品化论”,达到了“财产上损害概念的扩张”,并借此途径实际上保护了非财产上损害。(参见[日]吉村良一:《德国法上财产上损害的概念》, 《立命馆法学》1980年2—6合并号第794页以下。)不过,由于判例上的这种“商品化论”使得财产上损害与非财产上损害之间的区别暧昧,有无限定地扩大赔偿责任之嫌,受到了德国著名学者拉仑茨(Larenz)的批评。(参见[日]椿寿夫、右近健男:《德国债权法总论》,日本评论社1988年版,第59页。)德国之所以不愿承认债务不履行场合的非财产损害赔偿,其理由在于关于非财产损害赔偿要赋予法官以过大的裁量余地,而在德国向来对法官抱有不信任的态度,如果法官拥有了过大的自由裁量权,这将会使德国人感到不安。另外,德国民法典第253条系属任意性规定, 当事人仍可以对非财产上损害特别约定违约金或损害赔偿金。
瑞士债务法第99条第3项规定,关于侵权行为负责程度之规定, 准用于违反合同之行为,所谓负责程度之规定,即瑞士债务法第42条至第44条规定,自可准用。第45条至第47条以及第49条,通说亦可准用。故因违约而侵害生命、身体(瑞士债务法第47条)及其他人格关系(依瑞士债务法第49条,其他人格关系之侵害以加害重大及加害人过失之重大为条件),对于非财产上之损害亦应赔偿。(Oser Komm. BVS. 548.转引自史尚宽:《债法总论》,第278页。)
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