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他人过错与合同责任

  此前我国的立法中并没有关于他人过错问题的统一规定,有的是关于“上级机关过错”的规定,这两次草案中均对他人过错问题作统一规定,意义重大。唯起草法律条文以及日后对法律条文进行解释,参考国外有关他人过错(履行辅助人过错)的判例学说,对我们不无裨益。
  两个草案中的不同主要表现在对“第三人”范围的界定上,建议草案中所使用的“与自己有法律关(联)系”一语,其确切含义尚不明了,如果是指诸如合同关系、亲属关系等,则其范围不免失之过窄,从上文的考察可以看出,对于履行辅助人,在国外的通说上已不局限于当事人间存在特定的法律关系,诸如朋友乃至合同相对人的履行辅助人均无不可,如此看来实有修改的必要。然而第三稿所作的改动似乎又走到了另外一个极端,对第三人根本未作任何的限定,以至对于与自己毫无任何关系的第三人的过错也要由债务人负责,使得债务人对通常事变负责成为普遍适用的规则,债务人负担未免过于沉重,十分地不合理,更有修改的必要!如何合理地限定第三人的范围,仍然是一个有待解决的问题。笔者认为,在解释上,第三人范围包括两类:一是履行辅助人,二是上级机关。对于后者,实具有中国特色,中国一日存在上级机关瞎指挥、乱干预之现象,在解释上便一日应仍然有包括上级机关之必要。对于履行辅助人,则可以借鉴国外的经验,包括法定代理人与使用人二类。法定代理人的范围易于确定,对于使用人,通常凡依债务人的意思事实上为债务履行之人,均得成为债务人的使用人,不必要求债务人与其使用人之间有合同上的关系,关键在于存在债务人的使用意思。另外,对于使用人是否以受债务人指示或监督为必要,或者使用人是否以债务人实际控制为必要?笔者认为,对此问题可采用国外目前的有力说,作否定的回答,将邮电、铁路等企业亦纳入使用人的范围。基于此,笔者认为合同法草案在采过错责任原则的前提下,条文不妨拟为:“债务人对因其上级机关、法定代理人或依其意思辅助履行债务之人的过错造成的违约亦承担违约责任。”如果采用所谓的“严格责任原则”作为归责原则,(注:参见梁慧星:《从过错责任到严格责任》,载《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年版,第1页以下。)则不应再强调第三人过错,而应强调第三人的客观行为,可以借鉴荷兰民法典的规定,其第6编第76条规定:“为债之履行债务人利用他人服务时, 债务人对他们的行为应像自己的行为一样负责。”
  值得注意的是,1998年8月18 日的《中华人民共和国合同法(草案)》(第五稿)在为履行辅助人负责问题上已较第三稿和第四稿有了较大的改进,其第124 条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”这一规定并没有从第三人的主观过错的角度进行规定,固然已避免了与草案所采的严格责任原则的冲突,然而这一规定也有一些令人不太清楚的地方,比如第三人的范围问题,似乎从中看不出系限于履行辅助人,而更象是将所有的第三人均包括在内,是否妥当,也值得探讨。如果对第三人的范围不加以限制,必将使债务人对由于所有的第三人的原因造成的违约均予负责,其中当然包括对通常事变负责,这固然是在所谓严格责任原则下;而在过错责任原则下,债务人对通常事变通常并不负责。归责原则的转变扩大了债务人的责任范围,其合理性又何在呢?当然归责原则之争归根到底无非是责任范围的大小问题,而在严格责任原则下通过扩张免责事由也可以达到过错责任原则下的效果,但在合同法草案第五稿中,免责事由只是规定了不可抗力(第120条), 在严格责任原则下仍然只是规定了过错责任原则下的免责事由,这种处理方法的合理性又何在呢?这些问题应该由立法起草者们在修改草案时加以思考。


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