第三种意见认为,某丙与某甲、某乙均构成抢劫罪。
1、某丙与某甲、某乙有共同的故意。三人通谋时的故意内容虽为盗窃,但临行前某乙携带凶器,而某甲、某丙均无异议的情况,表明三人对作案时会使用刀这一点已达成默契,亦表明其犯罪故意已因此由单纯的盗窃转变为可能使用凶器抢劫财物,即盗窃与抢劫等并存的概括性故意。
2、某丙与某甲、某乙有共同的行为。某丙虽在外望风,但这只是分工的不同,是共同犯罪的组成部分,其望风的帮助行为与室内同伙的实行行为不能分割,只要同伙的实行行为未超出其共同概括性故意的范围,就应当对同伙的实行行为负责。
三、评析意见
笔者同意第三种意见,即三行为人均已构成抢劫罪。
1、本案的实行行为没有超越共同犯罪故意范围。
这是本案争议的焦点,涉及到如何看待本案的共同犯罪故意内容和范围。笔者认为,(1)案件的共同犯罪故意并不是一成不变的,是可以转变的,应当以转变了的新故意来考察该案件共同故意的内容和范围。(2)共同故意既可以用语言即通谋的形式成立,也可以用行为即暗示的形式成立,行为是在思想支配下进行的,反映了行为人的真实意思表示。“只要二人以上互相之间暗示互相协力,沟通实现共同犯意的意思就够了”(见马克昌著《关于共犯的比较研究》)。(3)暗示形式的共同犯罪故意,可以由一人采用某种行为的方式,他人对这种暗示则用明示或默示的方式接受或认可就能成立,彼此心领神会,心照不宣,达成默契。
从本案来看,由于三人曾预谋盗窃,容易使人误认为本案的共同故意就是盗窃,而实际上,某乙出发前携带凶器的行为,暗示着作案时会使用凶器,或是用于撬窃,或是用于威胁或暴力,而后者的可能性居大,因为纯粹是为了撬窃的话,完全可以携带非凶器的其他工具。某甲与某丙见到这一暗示后,应当认识到会使用凶器这一新的故意内容,两人对此既未提出不得使用凶器的意见,亦未表示退出作案,而是采取了默认的方式予以认可并积极参与犯罪,表明其原先的盗窃故意已经转变为概括性的财产犯罪故意,盗窃和持刀抢劫(包括转化型抢劫)均在故意范围之内。
事实上,本案的案情发展,也完全证实了这一新成立的共同故意。当爬窗进入作案现场后,在盗窃目标为大米的情况下,某乙携带的水果刀已丧失撬窃的功能,而某乙却将刀递给了某甲,某甲欣然接受并始终握在手中,又一次用暗示的方式确定了可能持刀实施威胁与暴力的实行者,当行窃时被人发现,某甲与某乙配合默契,由某甲持刀实施暴力,某乙则进行威胁并在未知被害人生死的情况下劫取了财物,从而完成了抢劫。
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