|
（2）承担申报义务的基本条件
目前《并购暂行规定》的作法是仅从营业额、一年内已并购企业的数量、市场占有率等方面规定了当事人规模要件，但是未规定交易要件。这一作法类似德国立法，但是我们应当考虑到，首先，用绝对数量标准是否可取，因为，一般来说，一个国家和社会的经济以及企业的规模总是不断发展的，以15亿元的市场销售额作为企业合并申报的标准，在一定时期可能是合适的，但在另一时期就可能不合适了。因此，可以考虑用一种相对标准来替代这种绝对标准。比如，在横向企业合并中，以上一年度在相关市场上生产某种产品的所有企业或前十位企业的销售额的平均值作为参数，凡参与合并的企业的销售额超过这个平均数的，则应申报。当然，我们也可以考虑不在反垄断法中规定具体的申报条件，而将这一权力留给主管机关，由主管机关以部门规章的形式对申报条件进行规定，并根据形式进行调整。我国《反垄断法（征求意见稿）》正是采取了这种作法。 其次，本文认为，仅规定申报的当事人规模而不规定交易规模，似乎过于严苛，可以考虑，规定“取得方将获得被取得方所有资产或股份的10％以上或者其资产或股份的金额在1500万元以上”作为申报的交易规模要件，以将大型企业的小动作排除在监管视野之外。
（3）申报内容
未来企业合并反垄断立法中，必须明确规定申报的内容，此点是毫无疑义的。我国《反垄断法（征求意见稿）》第27条即明确规定了当事人需要申报的各项内容。在此基础上可以考虑，在立法中再行规定申报所应当采用的统一文件形式和格式，以使当事人更加明确，同时也可以提高行政效率。当然，文件形式和格式并不一定出现在立法当中，可以考虑采取其他形式的规范，如工作规则等，另行规定。但应当明确，文件形式和格式的统一不仅有利于当事人进行申报，而且可以极大提高主管机关的运作效率。
（4）审核期间
目前《并购暂行规定》仅以90天为限的作法应当说是十分粗糙的。遗憾的是，我国《反垄断法（征求意见稿）》第29条也采取了同样的作法，没有给未来立法提供可参照的样板。当然其中“90天”的规定是考虑了我国可能的申报量及主管机关工作效率而确定的，虽然时间过长，但受目前条件所限，并非可以由立法者的主观愿望所任意改变。但即便如此，我们也对之进行改进，可以考虑参照国际通行作法，将90天分为两个阶段，第一个30天为初步审查的阶段，反垄断主管机关在收到并购申请后，如果认为并购不影响竞争的，就应当在30天内告知当事人可以实施并购，如果在30天内未告知当事人，则推定为默示同意，视为并购已获批准。如果反垄断主管机关认为并购对竞争有重大影响的，它就必须在30天内明确告知当事人，并且由此开始进入第二阶段，进行实质性的主审，并在剩余的时间内做出最终决定。这样以来，可以使大多数并购在30内获得批准。同时，我们可以考虑引入美国对不同类型的并购进行区别对待的作法，对于以现金进行的股权并购，可以考虑将时间缩短为正常期限的一半。此外，还可以考虑规定“加速审批”条款，规定在一定条件下，经当事人请求或主管机关认为必要，在10天内必须完成审批。
（5）违反事前申报义务的法律责任
毫无疑问，未来我国企业合并的反垄断立法必须对违反申报义务的法律责任做出规定。借鉴美国和德国的作法，我国在未来立法时，可以考虑规定以下三种法律后果:一是反垄断机关强制义务人申报；二是对违法行为的制裁(如罚款、民事制裁金)；三是对并购效力的影响。达到一定规模的企业并购必须向反垄断主管机关进行申报，应当申报而未经申报、审批就实施了并购，在法律上确认其为无效。
3、实体认定制度之建构
从《并购暂行规定》和《反垄断法（征求意见稿）》来看，两者都没有对企业合并反竞争效果的实体认定做出规定。但是，正如前文所说，事先申报制度和申报后的实体认定制度是企业合并反垄断规制制度不可或缺的双翼，仅有申报制度，而无实体认定制度，主管机关必然对申报的合并案不知所措，反垄断的目的当然也就无从实现。基于此，我国在未来反垄断立法中，应当将规制企业合并的实体问题纳入其中。在这一点上，美国的作法和德国的作法都是我们很好的榜样。比较起来，美国的作法更加完善科学，但德国的作法却更加简单易行。结合我国实际情况，本文认为，在反垄断实践的最初阶段，可以首先借鉴德国的作法，以市场份额为主要参照，以“反竞争推定”为逻辑思路，对企业合并进行反垄断规制。经过一段时期后，待我国主管机关和法院积累了相当的规制企业合并的经验后，可以考虑引入美国的作法，建立市场集中度的测定标准体系，并以计量的方法对企业合并的效果进行科学计算，在此基础上决定是否批准企业合并案。但是，无论采取德国式或美国式的作法，都需结合我国的市场情况，确定具体的标准。
其次，我们应当看到，无论采取那种具体的认定方式，我们必须首先在反垄断法中确立类似于美国《克莱顿法》第7条或德国《反对限制竞争法》第36条的“合并将产生或加强市场支配地位，应当禁止合并”的实体规定。这是企业合并反垄断规制制度的基石和核心，唯有在反垄断法中确立了这一规定，我们才可以进行下一步的具体的实体认定，否则，实体认定本身即是无依托的。
另外，对企业合并有无反竞争效果进行认定，首先涉及到的问题就是对“相关市场”的划分问题。从基本思路上看，我国也脱离不了美国或德国的一般作法。比较起来，美国的作法可能更加科学完善（虽然也较为复杂），未来立法或执法实践，可以考虑引入美国法的“最小市场原理”作法，准确划定相关市场。从具体立法上看，可以考虑只在立法中做概括性规定，不做刚性规定，同时在《合并指南》或类似规范性文件中对如何划分市场进行详细规定，但应当保留一定的弹性，给主管机关或司法机关留有一定的自由裁量权，根据个案的情况进行具体的认定。当然，我们在学习或模仿美国或德国的作法时，应当时刻注意到我国市场本身的独特性和复杂性。比如限于当前的运输条件，地域市场的划定应当适当缩小，而不能将之想当然地扩大到一个省甚至整个中国。同样，考虑到我国消费者对消费品差异的弱敏感性，在划定产品市场时，又应当适当放大。诸如此类的问题，都是在借鉴国外作法时应当充分注意的。
【注释】 布雷耶尔和麦卡沃伊（Breyer, S.& P. W. MacAvoy）：“管制和放松管制”，陈伯泉译，萧高励校，载约翰·伊特韦尔,墨里·米尔盖特，彼得·纽曼：《新帕尔格雷夫经济学大辞典》（第4卷），陈岱孙主编，经济科学出版社1992年版， 第137－143页。
陈富良，万卫红：《企业行为与政府规制》，经济管理出版社2001年版，第38页。我国学者马洪，朱绍文等也持此观点。参见 植草益著，朱绍文，胡欣欣等译：《公共规制经济学》，中国发展出版社1992年版，中译本序和译后记。
|
