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（一）中国当前企业合并反垄断规制制度述评
1、中国当前企业合并反垄断规制制度简介
我国并没有专门适用于企业合并行为的反垄断规制制度。对于国内企业的合并，出于创建大企业集团政策的考虑，一直采取鼓励的态度，并未对企业合并实施特别的反垄断层面的控制。但对于外资并购行为，专门规定了相关的反垄断规范，如前文所述，这些条款散见于外资并购的相关规范之中。《改组暂行规定》第9条第（1）款第一次规定了“审核前的听证程序”。《并购暂行规定》初步确立了中国的外资并购反垄断控制规范（详见前文相关论述）。
2、中国当前企业合并反垄断规制制度之检讨
首先，从体例上，我国作法是对外资并购单独立法，专门规定了外资并购反垄断规制制度。与此同时，我国并未对纯国内企业合并的反竞争问题做出任何实质性的规定。这体现了监管机关对外资并购的警惕和关注，有利于防范外资并购带来的负面影响。但是，这种内外分立立法有其固有的缺陷。第一，这种分立式立法不符合国民待遇的基本原则和趋势。第二，对未来我国建立统一的企业合并反垄断规制制度造成障碍。并且，仅对外资并购进行规制实际上并不能完全遏制企业合并可能带来的对市场有效竞争秩序的戕害，就目前来看，中国的市场竞争秩序的危害甚至主要不来自外资并购，这种仅攘“外”不安“内”的作法显然无法真正实现之目的
其次，我国《并购暂行规定》确立的事先申报制度尚处于较为粗糙的状态。从申报对象上看，可能成为申报对象的行为仅限于《并购暂行规定》第2条规定的股权并购和资产并购两种基本类型，失之狭窄。从申报条件上看，我国如同德国法的作法，只规定了当事人规模，而未规定交易规模。从申报的审核时间上看，仅规定主管机关应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。期间长达三个月且并未采取区分一般法定期间和特殊法定区间的作法。同时，《并购暂行规定》未对申报内容和不履行或不完全履行申报义务应承担的法律责任做出任何规定。
再次，当前的规定仅建立了“事先申报制度”，而未对如何认定申报的合并行为是否可能产生损害竞争后果做出实体规定。从以上论述可以看出，事先申报和实体认定是企业合并反垄断控制制度的并行的双翼，缺一不可。 仅有申报制度，而无实体制度，那么对于申报的合并行为如何处理变成了一个首当其冲的问题。这种立法的不完备性是显而易见的，同时也是当前我国在对外资并购的反垄断规制方面面临的现实困难。
另外，值得指出的是，《并购暂行规定》规定，虽未达到所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者做出报告。不仅赋予了主管机关过度的裁量权，而且赋予了境内企业、有关职能部门或者行业协会以请求权，由此，不仅主管机关可以任意要求某个并购的当事人进行申报（至少具有任意的权力），而且并购方的竞争对手也可以轻易地增加并购的成本，这种作法几乎把外资并购当事人置于一种被动挨打的境地。
此外，《并购暂行规定》规定并购一方当事人包括外国投资者的关联企业，但对于何谓关联企业却又语焉不详，此类情况在《并购暂行规定》中不在少数，可见我国当前企业合并的反垄断法规制制度尚处于初级阶段。
（二）未来中国企业合并反垄断规制制度之建构
1、立法体例
（1）首先应当坚持建立与国内企业并购统一的反垄断规制制度
在国际上，对外资并购的反垄断立法存在两种模式。一种是如德国、美国等大多数发达国家的做法，即无论国内并购还是跨国并购都由相同的反垄断机构适用统一的反垄断法加以规制。另一种则是如澳大利亚的做法，即对国内并购和跨国并购制定了两套不同的法律和不同的审查部门。 诚然，澳大利亚的立法模式似乎更利于对外资并购的监管，但尽管外资并购具有诸多特殊性，在反垄断方面，法律对外资并购和对国内企业并购进行控制的出发点基本相同，主要都是为了维护公平合理的竞争秩序，促进有效竞争。 因此，考虑到外资垄断和国内企业垄断具有许多共同性，我国应制定一部统一的反垄断法，在受规制的垄断形式、并购前申报程序、反垄断调查的一般程序和期限、成立统一的反垄断调查机构等方面对内外资做出一般规定，对于一些特殊方面可对外资并购做出例外规定。 这种做法完全符合对外资并购进行反垄断规制的宗旨，大大节省了立法和执法成本，也符合国际通行做法，适应我国尽快取消外资立法双轨制的要求。
（2）企业合并反垄断立法的具体模式
企业合并的反垄断制度本质上属于反垄断法的一个范畴，当然最优的选择应当规定在未来的《反垄断法》之中，现有的《反垄断法（征求意见稿）》也正是采取的这种方法。 但是鉴于反垄断法由于涉及对行政垄断的规制，一时难以出台，而对外资并购的反垄断规制需求又迫在眉睫，从务实的角度，首先，可以考虑在反垄断法出台之前，在规范外资并购行为的规范中纳入相关规定，《并购暂行规定》正是采取了这一思路，但是《并购暂行规定》的规定层次较低，无法解决、协调反垄断规制的诸多问题，可以考虑完善现有的规定，在未来制定外资并购的系统法规时纳入其中。但是这必然造成在企业合并的反垄断规制问题立法上内外分立的局面。其次，可以考虑不就外资并购的反垄断问题单独立法，而就“企业合并反垄断规制”这一大的问题制定专门的《企业合并规制法》。按照 “成熟一个，出台一个”的思路，在大的《反垄断法》出台之前，现行以单行法规的形式出台《企业合并规制法》，在最后将其纳入大的《反垄断法》之中。当然，这样必然会首先造成立法资源的浪费，其次也存在一个和未来《反垄断法》衔接的问题，但是“法学的一个重要特点就是务实与世俗，它必然始终关注现实，在现实给定的条件下寻找最优解。” 从目前的形势看，这样的作法毋宁是一个务实的次优选择。
2、事先申报制度的完善
（1）成为申报对象的行为
如前所述，《并购暂行规定》规定的申报对象只包括了股权并购和资产并购两种基本形式，与美国的作法基本类似，但是如此规定不能涵盖可能造成反竞争效果的所有企业合并类型，达不到应有的立法目的。因此，本文认为，德国的作法可能更加完善，不仅将申报对象行为的范围放宽，而且明确规定了申报行为的类型。需要指出的是，我国《反垄断法（征求意见稿）》第25条(企业兼并(集中)的含义)即是如此规定的，“本法所称的企业兼并(集中)是指：(一)一个或者多个企业并入一个现存的企业，或者二个以上的企业结合形成一个新的企业；(二)一个企业通过收购其他企业的股份取得对其控制；(三)两个或者两个以上的企业通过协议、联营等方式形成控制与被控制的关系。”应当说，这一规定较好地达到了拓宽申报行为范围、明确申报类型两种效果两个目的，是一种比较成熟的作法。
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