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2、实体认定
实体认定是指判断企业合并是否将对相关市场造成损害有效竞争。要进行实体判断，必须先进行市场界定，市场界定明确后，再对合并行为对市场集中度的影响等进行测定，判断是否可能损害相关市场的有效竞争，从而决定是否批准企业合并或判断企业合并是否违法。
（1）市场界定
市场界定是建立反垄断法各主要制度的基础，也是判断合并是否导致或可能导致损害有效竞争结果的一个重要步骤。 市场界定有两个基本的方面：一是产品市场，即成为一类的产品；二是地理市场，即成为一类产品的地理区域。市场界定考虑需要和供给两个问题。在需求方面，产品必须在买者看来是可替代的。在供应方面，销售商必须包括生产或者能够轻易地转产相关商品或者密切替代品的人。市场界定一般包括实际的和潜在的销售商，后者是指如果价格合适就能迅速地改变其生产工艺供应替代品的厂商。
（2）判断标准
判断标准即判断企业合并是否导致或可能导致损害有效竞争后果的标准。以德国为代表的大多数国家，采取市场份额标准进行测定，判断企业合并行为对市场竞争的损害等。美国则采用赫尔芬达尔指数((Herfindahl-Hirsh-mann-Index，ＨＨＩ)进行市场集中度测定，如果企业合并导致已经具备相当市场集中度的特定市场的集中度提高幅度过大，则该企业合并即可能被禁止。但即使在未采取市场份额标准的国家，参与合并企业的市场份额也是一个重要的判断标准，因为市场份额往往意味着一个企业的市场支配力。
三、美国与德国企业合并反垄断规制制度概览
（一）美国的企业合并反垄断规制制度
1、立法体例
美国规制企业合并的反垄断法体系非常复杂。除了《谢尔曼法》第1条和第2条外，最重要的是1914年《克莱顿法》的第7条。1976年，美国国会通过《哈特—斯科特—罗迪诺法》（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act)。规定了符合一定条件的合并交易当事人应当向美国司法部反托拉斯局(Antitrust Division of the Department of Justice, DOJ)以及美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission, FTC)做出事前申报。该法还规定消费者有权提起反托拉斯诉讼，从而获取赔偿。该法在1987年进行过修订。同时，美国联邦法院的判例对于规制企业合并进行了具体的阐述。 此外，司法部反托拉斯局于1968、1982、1984、1992、1997年先后颁布的《并购指南》是美国控制企业合并最具体、最具操作性的规定。
2、事先申报制度
如前文所述，1976年，美国国会通过《哈特—斯科特—罗迪诺法》引入了控制企业合并的事先申报程序。 它要求具备一定规模的企业合并当事人，必须向联邦反垄断机构即联邦贸易委员会(FTC)或司法部反托拉斯局(DOJ)申请报批；若不履行该程序，则将被征收高额罚款。
（1）成为申报对象的合并行为
根据美国《谢尔曼法》第1条和《克莱顿法》第7条之规定,企业合并泛指一个企业取得其他企业的财产或股份的情况。因此，美国确定的事先申报的对象范围比较宽泛。因为制定法上的合并、以及像两个以上企业或个人的营业结合等这样的其他形式的取得，在美国都是可以作为股份或财产的取得来处理的，同时，相关的当事人也可以分别作为取得者和被取得者来对待。
（2）承担申报义务的基本条件
承担义务的基本条件指的是事先申报制度中的“规模要件”。这里的“规模”包括了当事人的规模和交易规模。也就是说，决定实施企业合并的当事人，当且仅当满足了“当事人规模”和“交易规模”的要件时，负有向司法部及联邦贸易委员会事先申报的义务：（1）当事人规模。作为取得方或被取得方的一方当事人，其总资产或年度销售额在1亿美元以上，而另一方当事人的总资产或年度销售额则在1000万美元以上。但是当被取得者为非制造者时，仅以其资产总额超过了1000万美元为要件。（2）交易规模。作为取得的结果，取得方将获得被取得方所有资产或股份的15％以上，或者其资产或股份的金额在1500万美元以上。这里的“总资产和年度销售额”包括了当事人在海外的资产或销售额。
（3）申报的内容
通常，要求当事人必须以书面的形式进行申报。申报所需的文件也是法定的。（1）申报书。美国通过《联邦交易委员会有关合并前申报的规则》(以下简称《联邦规则》) ，对申报书的内容、格式等事项作了比较详细的规定。根据该规则第803篇的规定，当事人在申报书所记载的有关事项，其内容仅限于其在美国国内所从事的事业活动。（2）其他附属文件。根据《联邦规则》第803篇的规定，在美国除了要求提交最近三年间的资产负债表及盈亏计算书等附属文件外，还要求提供有关影响与“取得”相关联的市场内的占有率、竞争者及开拓市场等的分析调查资料。此外还要求提供宣誓口供书以及申报者的法定代表的认证书。
（4）申报的审核期间
美国法规定，如果此项收购是以现金方式进行公开要约，在购买方可以接受卖方支付的股份以前，当事人必须等待15天。在所有其他情况下，当事人在交易完成以前都必须等待30天。依据克莱顿法第7A条((e) (2)的规定，在禁止合并的期间终了之前,美国司法部和联邦交易委员会如果要求追加资料的话，可以从其追加的资料受理之日起，将禁止合并的期间延长20日(公开购买现金股份的情况下，为10日)。缩短禁止合并的期间，除了可以依据司法部和联邦交易委员会的职权外，还可以基于申报当事人的申请(克莱顿法第7A(b) (2) )。
（5）违反申报义务的法律责任
对于实施了虚假申报行为，目前在美国主要适用“关于情报自由的法律”而不是反垄断法进行规范。对于不履行合并前申报义务、或在禁止合并期间内擅自进行合并的当事人，克莱顿法第7A条(g) (1)规定，合并当事人不履行申报义务时，要支付一定数额的罚款(按其违法日期计算，1日为1万美元以下)。
2、实体认定：美国企业合并控制的实体制度
美国规制企业合并最核心的实体条款是1914年《克莱顿法》的第7条。该条规定，一生产企业若直接或间接地取得另一企业的股份，其结果“本质上有损于竞争或有可能导致垄断”，便为非法。 1950年的《赛勒－克福弗反对合并法》（Celler-Kefauver Antimerger Act）在两个方面修正了第7条。第一，将禁止取得股份扩大到同时禁止取得财产；第二，将该法的适用从竞争者之间的并购扩大到任何有反竞争结果的并购。根据美国司法部和联邦贸易委员会1992年发布（1997年修改）的《横向合并指南》， 司法部和联邦贸易委员会在评价一个合并是否可能具有反竞争效果或造成垄断时，大致可以分为以下几个步骤：
（1）市场界定
关于市场的概念，1992年指南与1982年指南和1984年指南基本相同，即是指一种产品或者可相互替代的一组产品（即产品市场）和生产或者销售这个或者这组产品的一个地域（即地域市场）。
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