论外资并购的政府规制
李寿双
【关键词】外资并购 政府规制 并购 M&A
【全文】
第一节 概述
一、政府规制的一般理论
规制（‘Regulation’）意为以法律、规章、政策、制度加以控制和制约。《新帕尔格雷夫经济学大辞典》译为管制，其反义词为放松管制（Deregulation）。 但在汉语的语汇中，管制容易使人联想到统制和命令经济形式，而规制更接近于英文原意，它所强调的是政府通过实施法律和规章制度来约束和规范经济主体的行为，故用规制一词更能体现“规范之制”的意思。 对于规制的含义，国内外学者的认识不尽一致，植草益认为规制仅是指狭义上的限制或禁止； 金泽良雄教授则将“公的规制”解释为，“在以市场为基础的经济体制条件下，以矫正、改善市场机制内在的问题（广义的“市场失灵”）为目的，政府干预和干涉经济主体（特别是企业）活动的行为。包括积极的鼓励和促进两个方面。” 鉴于政府规制立法和执法的实际，从法学的角度来看，对“规制”一词，也应在广义上理解，即应包括积极的诱导和消极的压抑两个方面。
而政府规制一词则源自于规制经济学 中的政府规制理论，该理论主要研究在市场经济体制下，公共机构如何利用政策、法规对微观经济行为进行规范和制约。在现代经济学中，其含义已逐步演变为政府运用法律法规对微观经济主体的活动和行为进行影响、干预和限制。尽管学者对政府规制的含义有不同看法，但一般认为，政府规制是一种政府对经济的干预行为，政府规制的主体是广义上的政府，政府规制的对象是微观经济主体的经济行为，政府规制的依据主要是政策法规。
政府规制可以分为直接政府规制和间接政府规制。直接政府规制是指由政府部门直接实施的干预，它又分为经济政府规制和社会政府规制两种，经济政府规制是对特定行业的规制，它一般是针对一些“具有自然垄断性或存在信息偏在的行业”，对其“进入”、“价格”、“投资”等所进行的各种政府规制。社会政府规制是指不分行业的规制，它主要是针对外部性和有害物品等所作的政府规制。间接政府规制是指反垄断政策，由司法部门实施，它是为了防止不公正的竞争所制定的“垄断禁止法”、“民法”、“商法”等法律中的对垄断行为、不公平竞争及不公平交易行为的政府规制。
二、外资并购政府规制的对象与目标设定
中国外资并购的政府规制应当参照政府规制的一般理论与模式实施，但更要针对当前我国外资并购过程中出现的主要问题“有的放矢”。一般认为，外资并购我国企业可能产生的负面影响包括以下几个方面：
1、外资大规模并购我国企业，容易形成行业垄断，或取得控制地位，从而破坏公平的竞争环境；
2、外资通过并购方式，取得对我国企业的控制权，冲击了我国民族工业的发展；
3、外资并购会危害我国的经济主权和安全，造成过分依赖外资现象；
4、外资并购目标与中国产业结构调整方向存在偏差，加剧地区和行业经济发展的不平衡。
在我国，外资并购政府规制的目标设定应当针对上述实际问题进行。总体目标是在公平和效率的基础上，调整我国利用外资的战略,在吸引外资的同时遏制其负面影响，建立起一个充分体现公平和效率的并购规制机制，实现对外资并购行为的有效规制，以维护有效竞争的市场结构，提高我国企业的国际竞争力。 进一步看，我国外资并购的政府规制应当着重实现以下几个目标：
1、科学引导外资流向，维持外资并购与产业结构调整方向上的一致性。
这个目标一直是我国利用外资战略方针的一个重要组成部分。 外资并购是一种新的外商投资方式，在对外资并购的管理上，同样要坚持“科学引导”的方向和目标。
2、维护国家产业安全与经济安全
产业安全已经成为当前我国国家经济安全的首要问题。大量外国资本的涌入，带来了许多新的问题，如控股问题、品牌问题、技术问题、市场问题等等。正视这些已有的问题，采取相应的措施，进一步提高引进外资的质量，保障我国产业安全应当成为我国利用外资的重要目标及国家经济安全的首要目标。 对大量发生的外资并购进行政府规制，一个重要的目的即在于维护国家的产业安全和经济安全。
3、维护市场竞争秩序，防止企业过度集中与垄断。
纵观世界各国规制外资并购的目的，大都是着眼于“防止或减少垄断和限制竞争行为，以保护自由、平等、公正、公开的有效竞争机制，促进本国经济的健康发展，提高本国企业的活力和国际竞争力”。 目前，外资在中国通过独资、直接并购或合资控股的方式，已经在我国的许多行业占据了相当的市场份额。 加以时日，必然将对我国市场的竞争秩序造成不利影响，因此，外资并购的政府规制也应当致力于防止垄断与不公平竞争行为的发生。
三、外资并购政府规制的法律担当
如前所述，政府规制行为的基本依据是相关法规，在外资并购的政府规制中，同样要由相关法律、法规担当政府规制行为的法律支撑角色。至于究竟需要借助或建构何种法律制度以满足对外资并购的规制需要，要视外资并购政府规制的目标而定。以上分析表明，当前外资并购行为政府规制的主要目标在于“引导外资流向”、“维护产业和经济安全”以及“反垄断”等三个方面，因此，从法律需求上看，主要在于两个方面：第一是产业政策法。通过完善当前的产业政策立法和建构新的产业政策法律制度，实现对外资的合理疏导，同时合理掌控外资的行业进入程度，防止对外资的过度依赖，由此实现外资引入与产业结构调整和产业及经济安全的双重平衡。第二是企业合并控制的反垄断法。通过建构控制企业合并的法律制度体系，对外资并购行为实施反垄断监控，防止大型跨国公司对国内市场进行垄断，维护自由的竞争秩序。
第二节 产业政策法规制
一、产业政策与产业政策法概述
产业政策，一般是指为改善资源配置，实现经济稳定与增长，增强国际竞争力，改善与保护生态环境等，政府通过直接或间接地介入市场的形成和运行机制，保护和扶植某些产业，调整和整顿产业组织，对每个产业和企业的生产活动、交易活动进行积极或消极的干预的行为和政策。 这里的“干预”应该是一个广义上的概念,包括规划、引导、促进、调整、保护、扶持、限制等方面的含义。产业政策的实质是政府对经济活动的一种自觉干预,以实现特定的政策目标,包括实现经济振兴与赶超、结构调整与转换以及保持经济领先地位与维持经济增长势头等。 通过产业政策法规鼓励和引导外商投资企业向有利于国民经济发展的部门，对不符合国家产业政策的项目，应根据国家产业政策的总体要求，从立项、注册、审批方面进行限制和引导。对于关系国计民生的重要产业和带有行业垄断特点的基础产业、基础设施领域的大中型国有企业和项目，要严格控制外商控股；凡属于具有战略意义的行业或产品，也应当限制向外商出售产权等，从而引导外商投资于国内企业利用外资符合国家产业政策方向。
