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法律是有情的

  所不同的是西方法学的发展脉络是宗教渐兴,融道德和法律于一体;启蒙运动后,自然法理论将法律与道德相分离。实证主义法学派从概念分析入手,进一步严格区别法律与道德。此后,市民社会兴起,对制度建设保持高度重视,法律从而成为调整世俗社会生活的规范。而中国则崇尚明君贤臣,提倡品德优良者成为统治者,后以礼入律,道德成为法制的源泉,形成了法律的道德化。
  此时,正如燕树棠先生所指出,法律和道德起初出于同源,后来因发达而分途7 。此后西方20世纪法学理论对于道德与法律的关系又重新加以肯定,这是由于法律实证主义的过分偏激使法律变成了纯粹的技术手段。丧失了哲学基础与道德标准的法律,在奉行专制的国家成为了暴政的帮凶,如纳粹德国。对于理论和现实社会的反思,使人们认为法律与道德应重新合流。这一时期,新自然法学派理论家高扬起法律的道德性与正义性的大旗 8。
  其二,法的品性的维度。20世纪前半叶,世界法学舞台上出头露面“第一人”的吴经熊在著名的《法律三度论》中提出:每一个别特殊的法律,均具有三度:
  (一)时间度:所有法律均存续于一定时间中,都具有时间的属性。柏格森学派的用语,谓时间“吞食”一切存在的事物。因此具体存在的法律,亦不能免为时间所吞食。(二)空间度:所有的法律,均在一定的领域,或对一定的人民(如游牧民族),发生效力,没有一种法律,其效力范围是普天下的;它的管辖权是毫无限制的。(三)事实度:所有法律均与事实有关,在逻辑上,有什么是关于这件事的法律?询及“什么是法律”?这一问题是毫无意义的。律师亦将为此类问题所困扰。每一法律均统制一定的事件,或一类的情事。不论它是真实的,或是拟制假定的事实,均构成法律的一面。可见,每一法律均有三度,无时间,无效力范围,和无事实争点的法律是不存在的 9。
  不同时间、不同空间和不同事实下产生的法律是不同的,因此,法是“民族精神”的体现,它的内容不是由任何偶然或任意的东西所构成,而是包含着同民族本身不可分割的必然10 。国族的品性乃是数千年文明传承的积淀,无以一时之世态改变而完全扭转,因以本族文化出发而孕育出本族法律之精髓。
  中国向来以“礼教之邦”自居,这是重道德而轻法律的意思11 。传统中国的“社会组织从伦理情谊出发,人情为重,财物斯轻”,伦理则“因情而有义”,中国法律遂一切基于义务观念12 ,其乐也融融。然而自从中日战争中国战败以后,渐渐的丧失了从前的那种自信力,而以为泰西的强盛多赖法律,于是渐次崇尚法律,而轻视道德13 。这种社会巨变导致了整个中国人世规则与人世生活的重建,作为一种“逐渐累积起来的地方性生活智慧”,新的法律规则也在形成当中。


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