那么,作为立法者,应该采取何种制度保护计算机软件技术的发展呢?笔者以为,对于计算机软件技术应采取以专利保护为主,版权保护为辅助的保护模式。理由如下:
首先,对计算机软件保护采取专利保护方式克服了前述版权保护的缺陷。由于专利保护保护期间较短,并且专利保护以交纳一定的费用为前提,因此,可以降低司法保护的成本。同时,一方面专利制度要求对技术的充分公开,另一方面,在后专利技术对于在先专利技术的开发和使用受到法定许可的保护,因此,有利于社会对于一种软件技术的持续开发利用,有利于避免垄断现象,促使权利人投入到不断的研究开发中去。也就是说,权利人在开发软件的过程中,不仅要和对手竞争,还要和自己竞争,从而更有力地促进技术进步。
其次,一方面,对于软硬件结合的方式中的软件或者说固化到硬件里的软件来说,专利保护更具有科学性和可行性。美国判例认为,这样的结合方式事实上造就了一种新的“机器”,因此具有可专利性。另一方面,对于实质上是数学算法的软件,采取版权保护的可行性也是有限的。例如,我国比较发达的汉字编码输入的方法就是一种智力活动的规则和方法,而“事实表明,汉字输入方法用著作权是难于提供有效的法律保护的,因为汉字编码方法需要保护的不是其表达形式,而是方法的应用。”[4]
再次,采专利制度保护软件的一个明显优点是,在软件日益复杂的今天,法院和诉讼双方可以以既定的明确记载在法律文件里的软件内容为依据进行诉讼行为,专利诉讼在公开性、科学性和客观性上都要优于版权诉讼。
最后,用
专利法保护计算机软件具有现实的可行性。随着实践的发展,美国、日本等国相继修改了
专利法或以判例形式确定了对软件的专利保护,各国专利局也在
专利法的范围内对于软件的专利性审查进行了探索。当然,目前来看,各国以专利形式保护软件并没有否定同时也以版权的方式保护软件。不过,我们应该看到,软件保护之所以发生版权到专利权的移转,是社会和市场选择的结果。
对于专门的游戏软件来讲,采取版权保护的方式应该更为恰当。游戏软件或其他互动式的娱乐软件一方面其思想的表现形式是它的核心价值,一方面,这类软件又是作为最终消费品出现在市场上的,它不具备带来某种特定技术结果的价值,主要是一种精神作品,和传统的著作物的主要区别在其附着的媒介上,因此,对于这类并不产生特定技术结果的软件可以兼采著作权保护方式。