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（二）．说服性修辞的不当形态
1．将直觉掩饰为共识 法律是一门需要公开宣扬的学问，一门要求逻辑推演的科学，但是它并不排斥司法者个人的一些瞬时性的非意识认识形式对推理和判断过程产生或多或少的影响，这种瞬时性的非意识认识形式就是我们通常所说的“直觉”，直觉对案件事实的判断，有时胜于理性思考，至少是胜于形式理性的判断， 它是一种无意识推理、一种非理性判断，由于它只是属于个人的意识形式，植根于法官个人的经验土壤中，总是难以经由言说普适化为普遍的共识（正是在这个意义上，著名学者、法官波斯纳把它称之为“无言之识”，这一概括可谓非常的贴切），所以法官越是依赖直觉来决定案件的处理结果，就越是因为公众无法加以理解而难以证明这些结果的正当性。而为了获得正当性，法官判决的无言之知（经验法则）几乎总要在某种程度上披上逻辑的外衣转化为论理法则才可以被公众接受为合理与合法，此外将直觉解说为共识也是这种转化的典型且有效的方法， 法官往往将自己对于某一问题的直觉置于当地共同的伦理观念、社会习俗之中，以使个人话语公共化，避免公众对于法官个人直觉的质疑，它可以被看作是判决推理的极为有效的修辞手法之一。 而且这种共识的主体数量越多，则判决结论的合法性程度就越高。
2．对于适用法律的模糊引证。某法官在判决中为了支持自己的不当判决，居然“引用”根本不存在的《新闻法》作出了判决。在司法实践中，这种模糊引证的方法还表现为法官往往在涉及多个被告人的案件当中不论主从、成年未成年、自首不自首，最后只是在判决书中总引一笔：“根据我国刑法第14条、22条、34条、54条、123条、145条之规定，已构成犯罪，判决如下……”这种模糊引证法律的判决方式往往会为枉法司法提供保护色，借以蒙蔽对于法律知之甚少的当事人。此外，对于当事人双方争议较大的证据的采信问题，法官也往往不予说明采信与不采信的理由，不予展示自己认定证据的心证过程，而是以一句简单的“对该证据不予认定”这种“修辞性技巧”来逃避自己的责任。
3．权力型话语运用策略。福柯认为权力与知识相互依存并互相指涉，任何权力关系的建立，都会产生相应的知识。“权力总是以知识的面目出现，而知识拥有者又反过来运用这种知识行使权力”， 具体到案件的判决中，法官在判决书中运用法言法语进行的科学型叙事对不懂法律的当事人所进行的日常型叙事加以改头换面，以赢得一种对于当事人智识上的优越和压制。科学型话语因为其符号化程度而提出了理解的专业化水准问题。面对判决文本中一个个标志着权力行使的术语符号对自己行为的定性，败诉方即使“不悦”也不得不“诚服”于这些符号，并认为它们是对过去案件事实最为权威的表达，当败诉方是一个对法律不甚了解的人的时候，他无法用自己日常型话语与法官判决中的科学型话语或曰权力型话语争夺话语权，由此，对专业知识权威性的认同和对知识合法性的信仰，经由权力转化为了对于判决正当性的认可与支持。法官通过对于争讼双方日常型叙事的修辞达致了合法性。 另外，这种书面的叙事实际上是一种法律的叙事，它脱离了事情发生的具体语境，描述的只是法官依据法律的规定组织的事实发生的过程，日常生活话语在这种以法律规范为中心的叙事中悄悄退隐，法律话语充当着一个建构新世界的角色，当事人之间的关系在这种叙事中被重新建构。 判决书日益陷入内部的权力运作，专业知识的累加、重复与繁殖使得判决书在理性化程度越来越高的同时也日益与普通民众的理性化程度拉开了距离。
4．掩盖价值立场。“依据个人偏好作出判决被广泛认为是错误的，乃致没有哪个法官敢于承认自己是在这一基础上判决案件的。”“法官们自己没有充分意识到他们在权衡各种社会利益因素上的责任，这种责任是不可推卸的，法官们经常公开显示出他们不愿作出此种权衡，结果是，根本不说明判决的真正依据和基础，往往让其滞留在潜意识中。” 一般情况下，法官往往需要对法律进行一种符合社会认同心理的解释，但是对于同一条文运用各种不同的解释方法往往可以导致截然相反的结论，为此，只能通过“选择”而不能通过判定来对解释加以取舍。法律适用者的价值判断与结论之间的联系比事实判断和逻辑判断的联系更为紧密。 “在进行法律解释之前，法官都熟谙案件事实，在价值判断上早已形成根深蒂固的‘前见’，在这一‘前见’的作用下，法官会想法设法寻找能得出他可欲结果的法律解释方法。” 但是如果法官在判决中明确表示他的价值取向，那么他在没有法律规范可以直接援引又难以达成共识的疑难案件中就很有可能面对为什么维护对方的利益这样的诘难，为了尽量保护自己的合法性资源最大限度地不被损伤，在判决书中，法官虽然赞同了某种价值立场和观念，但是这种价值立场和观念最后可以诉诸于其他规范中，法官尽量使自己的判决显得仅仅是在适用法律，以图掩盖自己的价值立场，避免公众对于判决正当性的质疑。这样，在判决书的合法性的整体框架之下，案件看起来好象仅仅只是一个法律问题，而不是涉及到相互抵牾和基本无法调和的绝对化价值立场。
5．对疑点事实作排斥性处理。在一起关于淫秽物品的案件当中，法官无法解释自己认定淫秽物品的标准，于是便做了这样的处理：“当我看到它我就知道它是淫秽物品，而本案中它并不是。”通过含糊其词的逃避化解了面对棘手法律问题的尴尬，但是却对判决的正当性构成了实质性的伤害。英国也曾有过这样一个判例，17岁的珍尼特患有精神障碍，她因不愿受孕而向法院申请做绝育手术（在此之前一个先例认为绝育手术剥夺了妇女生殖的基本人权而驳回了此类申请，所以珍尼特要施行这类手术必须谋求法院批准）。法官认为，怀孕与分娩会给珍尼特的心理和身体健康造成灾难性打击，采取绝育措施是保护她的最好办法，在判决意见中，法官并没有深入讨论有没有办法使珍尼特学会诸如避孕等有关性方面的知识，而是断然认为“以任何抽象的形式教给她有关性的行为是不可能的”并没有附加任何解释，至于本案涉及的另一个重大而敏感的问题：因珍尼特本人患有精神病而产生的优生学问题，则更是在判决开头“本上诉案无论怎样都与优生学无关”的声明而被简单明快地排除在了案件之外。 另一个可为佐证的案例是：在“赖利诉赖利”一案中，孩子由其父、母隔周轮流照管，法院在没有任何证据的情况下判决此种抚养方式对孩子有害无益，却未对为何上述安排已经成功维持了5年的时间作出合理的解释，蒙哥马利对此加以评论时说：“一些实际问题被清楚地掌握，探究并予以详尽地说明，同时，其他一些问题则被掩盖和压制。”法官正是运用这种“明智的沉默”对某些事实问题不加询问，以“消除判决的自相矛盾之处，使叙述平稳”，达到逻辑自恰。
六．论题的边缘：判决形成过程的修辞
以上我们对于判决的叙事以及说理方面的修辞均进行了粗疏但还比较全面的梳理与分析，但是，应该看到，以上的分析还仅仅局限在判决文本上的修辞，亦即静态的修辞，还没有涉及到判决形成过程的修辞 即动态的判决修辞问题，尽管它只是处在论题的边缘, 但是这些都是讨论此论题所必不可少的一个方面。
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