3.判决对受众的说服成本。由以上分析引出的一个推论是:判决文本对受众的说服成本也将在一定程度上决定判决修辞方式的选择。“有确定目标的说服者会选择对自己的成本最小化,实现目标之概率最大化的混合修辞方式,包括真实的信息、谎言、暗号以及情感感染。” 波斯纳进一步分析说,说服者往往有一系列说服目标,并且存在着一个价值序列,但是说服者也许并不如人们想象的那样去盲目追求前几位说服目标,因为说服受众接受这一目标的成本也许高不可攀。由于判决所面对的不同的受众群体具有质的不同,他们保持自己信念的“顽固”程度是不同的(比如要让布鲁诺心悦诚服地接受宗教裁判所的裁判,其说服成本几乎可以用无穷大来形容),相应地,说服成本也有着巨大的差别。“听众信念的顽固程度有可能影响言者对修辞目的的选择,而距离(指言者欲灌输之信仰与听者本来具有的信仰的差别程度——引者注)有可能影响他对修辞手段的选择。” 这种分析还可以在另一个层面得到验证:即修辞还可以降低说服成本的第一个层面:受众接受信息的成本。听众吸收信息的成本越高,言者就越依赖那些对听众吸收能力要求不很高的说服形式,因此使成本最小化。在某些听众面前,哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信,因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服,因此,修辞必须用每一个人都有的概念,用非正式逻辑,再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来,以此来推进他们的论证,达到他们的说服目的。
三.判决修辞的正当性标准
目前国内学界所热衷于讨论的判决文书的改革似乎都将视线集中在了判决书应加强说理的环节上,这里其实隐藏了一个共识的前提假设:即说理的判决才是同时也一定是正当的判决,然而,对西方国家尤其是一直强调判决说理的欧陆国家也在进行的判决文书的改革当中,我们又似乎可以对此假设之前提提出某种假设的怀疑:判决说理了是否一定意味着判决就正当了?这就牵涉到了判决修辞的正当性问题。对判决正当性理论进行一番梳理将会有助于证实或者证伪我们的怀疑。
如果把修辞看作是在一种别无选择的情况之下所进行的一套剩余的推理和说服方法的话,那么修辞似乎是个中性物,无所谓好也无所谓坏,但是正如本来“价值无涉”的科技手段也会被用做邪恶目的一样,修辞在一定程度上作为一种手段也会服务于正当的或不正当的目的,这种手段因此也就具有了伦理的属性,因此对修辞手段进行正当与不正当的区分与研究就是一件十分必要的工作。对此,我们的论述将做如下地展开。
“论证和理由并不是一回事,论证仅仅是对判断的正当化,是一个话语和修辞层面的过程,而不能保证判断的正当,这涉及到社会共识的认可”。 马克斯·韦伯认为,被支配者并非总是从理性算计和功利角度服从支配者,其服从还源于深层的精神因素,即相信统治者有某种“合法性”,而从支配者的角度来看,“没有任何一种统治,自愿地满足于仅仅以物质的动机或仅仅以情绪的动机,或者仅仅以价值合乎理性的动机,作为其继续存在的机会,毋宁说,任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰。” 只有结合了对‘合法性’信仰的习俗和利害关系,才能成为一个统治可靠的基础。 由此可见,判决要想建立一种有效的支配与被支配、服从与被服从的关系,就必须编织一张“信念之网”,达致一种正当性以获得受众的信仰,引发其“不加反省的、习惯的、无意识地认可与服从”。
为了深入分析判决修辞的正当性问题,我们将正当性划分为合法性 与合理性两个层次。合法性是正当性的表层要求,是一种形式上的正义,而合理性则是正当性的深层要求,属于实质正义的范畴,判决的法律效力在直观的层面来自于合法性,实质上则由判决的合理性所决定。结合以上的分析,我们可以发现,其正当性的获得是由法官与受众双方共同完成的,根据韦伯的法制权威型的合法性学说,我们可以发现其合法性建立的两个基础:1.将合法性建立在形式合理性基础之上;2.将合法性建立在实质合理性基础之上,据此,我们可以把正当性分为三个层次:形式合法、主观合理与实质合理。一个没有说理的判决是一份形式不合法的判决,这样的判决不管如何加以包装修辞,都因为不具备正当性的基础要求——形式合法而不具正当性;而一份说理的判决,虽然形式上符合法律的要求,却很有可能因为说的是“歪理”而不得不对判决的理由加以一定的修辞,使之赢得公众的认可,它至少具有表面上被人认可的合理性,此之所谓“主观合理”,但是这样的一份判决将仍然因为其不符合正当性对于实质合理的要求而不具正当性;最后,显而易见,真正具有正当性的判决修辞应该是对那种说理并不充分而需要在说理的方式方法上加以润色和加工的判决所进行的修辞,它只是使比较弱的论点似乎更强有力,在必然性论证不可能的情况下诱发人们对判决的信仰的一种手段,因为它符合了判决正当性的所有三个层次的要求:不但进行了形式上合法的说理,而且通过说理的修辞赢得了公众的认可和接受,具有了主观合理性,同时,又因为它仅仅是对于判决正当理由的补充与补强所以符合实质的合理性的要求。综上,只有同时具备了形式合法性、主观合理性和实质合理性的判决修辞才是正当的修辞,而仅具形式合法性或仅仅兼具形式合法性和主观合理性的判决修辞则属于不当修辞。
四.判决的正当修辞
(一).认知性修辞的正当形态
1.庄重得体 判决书因为是法律活动的最终产品,所以,应以经过筛选净化的最为庄严肃穆的语言加以制作。为使判决语言显得尽可能的庄重、神秘和高贵,英美法官甚至经常使用古英语和中古英语,这不仅是法律语体风格的要求使然,也是维护法律权威的需要。乾隆时期著名幕府王又槐说:“供不可野,如骂人污辱俗语及奸案秽浊情事,切勿直叙,只以‘混骂’等字括之,犯者必于申饬。” 清代另一位著名学者兼幕府李渔也认为判决书“更宜慎重,切勿用绮语代庄,嬉笑当骂,一涉于此,则非小民犯奸之罪状,仅是官府诲淫之供招矣。” 一些对人格毫无顾忌加以贬损的语词如“不念旧恩,嚣然吠主”、“城狐社鼠,昼伏夜动”和“背本忘义,虽禽兽之不若”等均违背了判决书制作应庄重得体的修辞要求。
2.语体修辞 尽管对于语言的修辞被认为并不具有直接的说服作用,但是有一点却是没有疑问的:即优雅的文风的确在一定程度上促成受众更乐意于仔细研读判决文本,并产生一种心理上的亲近感,这种修辞因为起到了犹如包裹药物的糖衣一样让药物更易吞食——起码不至于反胃——的效果而发挥了判决说服功能的前提性功能,这样,让读者读到结尾的吸引力在一定程度上也附着在判决文本的说服目的之上而成了判决修辞的一个不容忽视的领域,一种极端的表现是:即使“我们可能已经对一篇司法意见讨论的法律问题丧失了兴趣,但是这篇意见的风格可能还是让我们想读它。” 中国古代历来更是倾向于把判词作为一种文学作品加以制作,这使得“判词摆脱枯燥乏味等缺点,增强判词本身的可读性,此外,文学作品多样性的表达方式,准确凝练的语言特色,也是高质量的判词所必须具备的要求。” 尤其是古代判词追求语言艺术化,判决多句式整齐、节奏明显、铿锵有声、顺口悦耳,“弃官式语言之呆板、圆滑而以优美、典雅之文风极力阐释自己独特见解,极具浓厚美学韵味,又含深刻法理,兼容极高艺术性之判决不断奉献于世人面前,使人领略到五彩斑斓的法律判决之美而倾心研读关注。” 虽然在当代,判决不再像古代那样片面追求“字字超群、句句脱俗”、“下语如铸”,而是更为重视法理的宣示、更加侧重于判决的法律属性,其文学性的一面则降到了相对次要的地位,但是各种判决的修辞方式仍然经常被加以应用,以达到判决“规范美、庄严美、简洁美、质朴美和流畅美”的“五美”要求。
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