公司诉讼——公司司法救济方式新论（5）
钱卫清
【关键词】公司 民商事诉讼 公司司法救济
【全文】
公司诉讼——公司司法救济方式新论（5）
出处：人民法院出版社出版 作者：钱卫清 05月23日 10:29:42
第三节违反公司章程的股权转让合同效力纠纷
一、问题的提出：
【案4】1998年11月30日内蒙古金宇集团股份有限公司（600201）召开临时股东大会，审议批准了《关于根据中国证监会
上市公司章程指引修改公司章程的议案》。其中将《公司章程》第二十七条修改为：“公司的股份可以依法转让。国家股、法人股股东转让其持有的本公司股份时，对于将所持有的股份转让给与本公司有同业竞争关系的客户的情况、或股份转让后将会对公司的经营造成重大影响的股权转让事项，必须经全体股东的三分之二以上同意；不同意转让的股东应当购买该转让的股份，如果不购买该转让的股份，视为同意转让。经股东同意转让的股份，在同等条件下，其他股东对该股份有优先购买权。股东依法转让其持有的股份后，由本公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。”
该案例中，内蒙古金宇集团的章程对本公司股东转让股份予以了特别的限制，要求要三分之二以上股东同意，而且给予其他股东优先购买权。这显然是仿照《
公司法》第
35条第2款和第3款关于有限责任公司外部转让出资的规定制定的，与《
公司法》第
143条股份有限公司股东持有的股份可自由转让的规定并不相符。如何理解这些限制性规定的效力，在理论和实践上都是值得探讨的问题。
二、公司章程与
公司法之间的关系
在回答上面的问题之前，作为理论基础，我们有必要探讨一下公司章程与
公司法之间的关系问题。
公司章程是股东共同制定的有关公司组织与活动的基本规则。对于公司章程的性质，理论界存在不同的看法，日本、韩国等大陆法系国家将其视为公司内部的自治法规，而英美法系国家则多将其视为股东之间的契约。但无论将其定位为自治法规还是私人契约，有一点是共同的：公司章程是发起人和股东就公司重要事务所作的规范性和长期性的安排，这种安排体现了很强的自治性色彩。公司章程作为一种“自治性”法规，其与
公司法的关系，其实就是如何看待
公司法强行性的问题。
关于公司法的性质，有三种不同的观点：即强行法说、任意法说和综合说。强行法说是从公共利益的角度来看待
公司法的性质。认为自由放任的市场机制总是有缺陷的，为了维护市场整体的利益和秩序，国家必须参与市场，干预市场行为。在
公司法领域，则表现为
公司法文本带有浓烈的强行法色彩。任意法说则认为公司是许多自愿缔结合约的当事人——股东、债权人、董事、经理、供应商、客户——之间的协议，而
公司法从本质上看则是一套示范文本，由于公司规则的公共产品性质，它只能由国家(立法和司法机构)来提供。既然公司是当事各方自愿缔结的合约结构，如果这种合约没有造成消极的外部成本，那么法律就应该对之采取尊重和宽容的态度，即
公司法原则上应当是任意法。综合说则注意到了
公司法的复杂性，认为应当区别公司类型和公司法规范类型，对
公司法的性质作不同界定。
国内学者自1998年“大港入主爱使”事件以来 ，开始关注公司章程与
公司法的关系。其中汤欣在《论
公司法的性格——强行法抑或任意法？》一文中对公司章程与
公司法之间的关系作了比较深入的探讨。他主张应区别对待有限责任公司章程、股份有限公司尤其是上市的股份有限公司章程与公司法之间的关系。
主要的理由是：在有限责任公司中，当事人各方一般能就有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润的分配等普通制度进行真实的协商，通过订立协议来制订既有利于己又有利于社会的治理规则，所以在此种协商的结果没有消极的外部性时，法律理当保护当事人的“合同自由”。但这种自由并不是没有限度的，在有明显的信息不对称现象或严重的机会主义行为危险时，法律应该提供一套强制性规范以保护当事人的合理预期。有限
公司法中规范董事、经理对公司股东所负责任(包含大股东对于小股东的“受托责任”)的基本规则原则上应是强行法，但在公司章程或股东会就具体事宜进行具体授权时，法律可以体现出一定限度上的灵活性。
