公司诉讼——公司司法救济方式新论（4）
钱卫清
【关键词】公司 民商事诉讼 公司司法救济
【全文】
公司诉讼——公司司法救济方式新论（4）
出处：人民法院出版社出版 作者：钱卫清 05月23日 10:27:05
其理论根据主要有如下几种，
第一，滥用公司人格说。滥用度又分为二种，一种是主观滥用说，即认为只要行为人主观上具有滥用的故意时，就构成滥用。德国学者西内克(Relf Serick)指出；"法人的法律地位，如被有意滥用于不正当的目的时，则不被考虑。另一种是客观滥用说，即对于藏于公司之后的自然人的直索，不以主观故意为要件，而以其行为客观上形成滥用为要件。
第二，欺诈说，此种观点认为公司股东实施欺诈债权人的行为，并致债权人损害，可向股东直索。如董事故意隐瞒负债大于资产的事实，仍与债权人订约而取得财产，遂构成欺诈。在欺诈的情况允许直索，在许多国家的
公司法中有规定。如英国公司法第630条规定，若董事实施欺诈行为，可向董事直索。
第三，违法说，此种观点认为，若区分公司与其成员的地位将造成违法的后果时，应允许债权人向公司的股东直索，美国的法院在实践中大都认为，公司的人格必须用于合法的目的，若用于非法目的，则应"揭开公司的面纱"。
总之，公司人格否定的法理根据就在于公司的独立人格被不正当使用，公司的人格掩盖了个人的不正当的，非法的行为，并造成了对债权人的损害。因而对公司的人格不予考虑，而应允许债权人对公司的股东直索。
这就是说，一方面，行为人滥用了公司的法律人格，公司的法律地位是法律确认社会经济组织作为民事主体、从事广泛的民事活动的法律形式，但如果公司的主体地位被用来作为掩盖公司的成员从事不法行为、规避法律的工具，则公司的独立人格的存在也就失去了其存在价值。因此，司法审判人员在考虑行为人责任时，不应拘束于公司的人格障碍。这里所说的滥用，并不一定意味着行为人主观上具有故意或恶意，只要行为人的行为在客观上导致丁公司的人格被不正当使用，就应认为已经构成滥用公司人格。另一方面，行为人的行为已损害了债权人的利益，这里所说的损害不仅包括债权人现有财产的减少，灭失，也包括债权人应该得到的利益没有得到。如果滥用公司人格并没有造成对债权人的损害，就不应发生公司人格否定问题。
（三）公司人格否定制度中股东直接责任的法律性质。
1、公司人格否定中的股东直接责任是一种民事责任，而非行政责任或刑事责任。公司人格否定中的股东直接责任主要是为了保护债权人的利益而设的，这些责任都只是对债权人所负的责任，它在性质上并不是行政甚至刑事责任，而只是民事责任。
2、公司人格否定中的股东直接责任是公司责任的补充。一方面股东对公司债权人承担直接责任并不排除公司自身的对公司债权人的偿付义务；另一方面，如果公司具有足够的资产清偿债务，债权人不得要求股东直接承担公司债务。股东直接责任一般是在公司具有资产不足以清偿债务时，由公司的股东负个人责任，这样可使债权人的债权得到充分保障。
3、公司人格否定中的股东直接责任不等于公司个人侵权责任。债权人直接向股东提出请求，排除了公司的独立人格障碍，但是这并不意味着在此情况下公司的责任完全转化为个人的侵权责任。相反，由于直索责任仅仅是为保护债权人而设立的，不考虑公司的独立人格的责任，因而在债权人直接向股东提出请求时，也可不排除公司对债权人应负的责任。
二、规范层面：公司人格否认的比较法透视
“公司的面纱”(The veil of Incorporation)即公司与其成员相区别的制度，最初于1897年的《萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司》(Saloman V．SolomanLtd 1897)一案中得到确认，随着社会生活的发展，法院在实践中逐渐意识到“公司的面纱”常常被公司的股东利用来从事各种不正当行为，它经常掩盖了股东的个人行为，并保护股东免受债权人的追索，因此在特别情况下应揭开公司的面纱。
按照英美学者的理解，"揭开公司面纱"主要有两项内容，即确认某个公司与其成员、董事为同一人格，确认某个集团公司为一个单纯的商业实体。揭开公司面纱"的重要目的是防止欺诈、防止通过使用公司形式而规避法律义务。在GiclfordMotorCoLtdVHornel933和JonesV．Lipman 1962案件中，法院都没有考虑公司的独立人格，而责令其公司的股东对债权人负责。而在Unit Construction Co Ltd V Bull- cock l960一案中，某个英国公司拥有三个均在肯尼亚注册的公司，尽管公司章程确认各个公司的董事会应在肯尼亚召开，但事实上三个公司完全由控股公司管理。法院认为，在肯尼亚注册实为一个骗局，三个公司的住所地均应为英国，并应在英国纳税。
德国法在近几十年来也注意到有限责任制在这方面的弊端，而开始确立“直索责任”以弥补有限责任制的不足，所谓直索责任，指法人在法律上之独立性排除，假设其独人格并不存在之情形，法律政策上采纳直索理论乃是为了捧除法人作为独立权利主体之不良后果。德国联邦法院在BGHZ10，205，54，222，61，380等判决中也指出："虽不应轻易的置法人的独立人格于不顾，但如果生活实际现象及事实均有排除法人权利主体独立性之必要时，应不考虑法人的独立人格。不过，在德国法中，分离原则(das Trennungsprinzip)即法人独立人格与其成员相分离的原则仍为一般原则，而直索责任为例外情况。
日本商法有限
公司法修正案正试图以加大董事，代表董事，支配股东的责任来保护公司债权人的利益。该修正案规定，在资本未满5千万日元的有限责任公司中，持有公司已发行股份总数二分之一的股份的股东，如为公司董事或代表董事，或对董事的执行职务行使重要的影响力者，对居此地位期间公司所发生的劳动债权或侵权行为债权，当公司不能清偿时，应负直接清偿责任。当公司不能偿清债务时，公司债权人得请求股东返还过去一定期间(如2年内)从公司所受的利益。
另外，从国外的司法实践的情况来看，公司人格否定制度大都是由司法审判人员根据具体情况适用的。然而，由于公司人格否定制度的适用会对公司有限责任和公司人格对立等一些基本的公司制度理念和原则产生很大的冲击，因此不能不谨慎从事，而且要有一定的制度约束，至少应当对公司人格否定的适用范围有所限定，否则，允许司法审判人员自由裁量对个案适用，将会严重妨碍公司的有效运作，影响了公司法律内部体系的和谐一致，甚至会危及整个公司制度体系。所以，一方面应允许适用公司人格否定制度以弥补有限责任制。另一方面又要对司法审判人员在适用公司人格否定制度中的自由裁量权有所限制，对公司人格否定制度的适用规定严格的条件，避免矫枉过正。
三、操作层面：公司人格否认的适用情形
公司人格否定制度的适用条件是该制度最为重要的一个组成部分，它不仅保证了在应当适用公司人格否定制度的情况下，司法实践人员敢于适用该制度以补充有限责任原则之不足，保障公司债权人的安全，而且同时避免了司法实践从一个极端走向另一个极端，防止滥用公司人格否定制度，破坏公司制度的正常运作。因此，对于那些情形应当适用该项制度应当是公司立法者和公司司法者所共同关注的首要问题。但是在这个问题上，没有人能够给出一个整齐划一的标准答案，各国的立法和实践作法差异很大。我们的基本主张是：1、公司人格否定的情形确定应当参照国外的立法例，但主要是结合我国公司实践中存在的常见问题进行总结；2、公司人格否定制度的适用情形应当法定化。结合笔者对我国公司实践中存在的典型问题的了解，我们认为以下情况下可以适用公司人格否定制度。
（一）混同：财产混同或人格混同。
1、财产混合：公司和股东财产的一体化或利益的一体化。
财产混合，是指公司的财产不能与该公司的成员及其他公司的财产作清楚的区分。公司的财产与其成员和其他公司的财产的分离是有限责任存在的基础。只有在财产分离的情况下，公司才能以自己的财产独立地对其债务负责。如果财产发生混合，则不仅难以实行有限责任，而且也极容易使一些不法行为人借此隐匿财产，非法移转财产、逃避债务和责任，也会使某些股东非法侵吞公司财产。至于仅仅公司帐目混乱是否可以适用公司人格否定制度，则应视具体情况而定。若帐目混乱并未导致公司的财产与公司成员和其他公司财产的混合，则不能适用。
财产混同也可能是利益的一体化，即公司的盈利与股东的收益之间没有区别，公司的盈利可以随童转化为公司成员的个人财产，或者转化为另一个公司的财产，而公司的负债则为公司的债务。这种情况已表明公司并没有自己的独立财产。
