论 仲 裁
邵明
【关键词】仲裁 民间性 自治性
【全文】
一、仲裁概论
（一）仲裁的含义
仲裁，在我国又称公断，作为一种纠纷解决机制，是指民事纠纷双方在民事纠纷发生前或者民事纠纷发生后达成协议（仲裁协议）或者根据有关法律规定，将纠纷交给中立的民间组织（仲裁机构）进行审理，并做出具有法律约束力的裁决。
仲裁通常须以当事人之间在仲裁之前达成的仲裁协议为前提。但是，近年来许多国家建立了一些特定情形下的强制仲裁，这类仲裁是根据法律的规定进行而无须仲裁协议，比如我国的劳动争议仲裁，有的国家还规定了产品责任纠纷仲裁、法院附设仲裁等法定仲裁或强制仲裁，然而目前这类仲裁的数量是很有限的。与通常的仲裁不同，这类法定的或强制的仲裁因为缺少当事人仲裁协议，所以仲裁裁决也往往相应地缺少终局性，当事人不服仲裁裁决的，可以提起诉讼。
仲裁在古希腊和古罗马时期就已经存在了。最初，仲裁主要是用来解决商人之间的商务纠纷。早期，仲裁在民间进行，由德高望重的个人或者社会团体（如商人组织、行会等）作为仲裁人，依据商业、行业惯例或道德规范等来解决纠纷。此际，仲裁具有纯粹的民间性和纠纷主体的自治性，而未渗入国家公权力和国家法律因素。这一时期仲裁与诉讼（或法院）几乎不存在任何法律上的联系。仲裁和民事诉讼（或法院）的联系存在于仲裁成为法律制度之时。
仲裁成为一种法律制度始于中世纪。至19世纪末20世纪初，由于商品经济和国际经济贸易的发展，仲裁制度遂逐渐普行。仲裁的适用范围从一般的民事纠纷，发展到特定的纠纷，如劳动纠纷、消费者纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷、公害环境纠纷、知识产权纠纷、国际贸易纠纷、投资争端等等。
当今世界上，几乎每个国家和地区都建立了仲裁制度和仲裁机构，不仅建立了国内仲裁机构，而且也建立了涉外仲裁机构，其中比较著名的有英国伦敦国际仲裁院、瑞士苏黎士仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、国际商会仲裁院、美国仲裁协会、日本商事仲裁协会、解决投资争端国际中心、香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、我国的国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会等。并且，还出现了国际性的仲裁立法，比如，《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958）、《关于解决各国和其他国家的国民之间投资争端的公约》（1965）等。
（二）现代仲裁的属性
仲裁的法律化使得仲裁的性质由原初纯粹的民间性和自治性发展到民间性、自治性和法律性的交相融合。就现代仲裁而言，民间性和自治性仍然是其本质属性，法律性仅为附从属性。法律性使得仲裁更加正式化和制度化，从而有利于仲裁更有效地发挥其在解决纠纷方面所具有的特有优势。然而，法律性或国家公权力仅在一定程度上影响仲裁，并未动摇仲裁的根本，不然则使仲裁成为了诉讼。
1．仲裁的民间性。仲裁中的第三者在现代仲裁制度中是仲裁机构，可为永久性的，也可为临时性的，但是不管何种形式，均不是国家机关，而是民间组织或社团法人。仲裁员主要是由当事人选定或约定的专家，非国家公务人员。作为民间组织和民间人士，仲裁机构和仲裁员无权以国家强制力解决纠纷。仲裁机构和仲裁员的纠纷仲裁权载当事人的仲裁合意（特殊情况下载法律的规定），即仲裁权载当事人的授权。
2．仲裁的自治性。这一性质是当事人意思自治原则和程序主体权理论在仲裁中的充分展现。与诉讼相比，仲裁更充分体现出当事人高度的意思自治和充足的程序选择权。具体说，是否采用仲裁解决纠纷取决于当事人的合意（强制仲裁除外）；当事人自行商定值得信任并对纠纷处理较为便利的仲裁机构来处理他们之间的纠纷；当事人有权选定或约定仲裁员；当事人可以约定审理方式（开庭审理或书面审理）、开庭形式（公开或不公开）等；仲裁程序的继续进行往往以当事人意志为前提（比如当事人可撤回仲裁申请以终结仲裁程序等）；当事人在仲裁中可自愿达成和解协议或调解协议；当事人可选择仲裁所依从的实体法规范，也可选择适用具体的程序性规范或规则。
3．仲裁的法律性。首先体现在，仲裁的民间性和自治性并不能完全排除仲裁应当遵守当事人选定或者法律规定必须适用的仲裁程序法和民事实体法，尤其不得排除适用强行法。其次体现在，仲裁与诉讼（或法院）的联系方面，就我国而言，仲裁过程中的证据保全、财产保全以及仲裁裁决和调解协议的执行，由于仲裁机构无权实施强制性措施，只能借助于法院根据法律依靠国家强制力来执行，这便是诉讼或法院对仲裁的支持；同时，法院以撤销而不是变更仲裁裁决的方式监督仲裁。
