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评《普通法的本质》

  一种说法认为被修改的规则是原来法院意想中已有但未能清楚表述出来的规则,这种说法颇能吸引人。而且常常也就是这么回事。[先例]法院有可能……受到了[一些在第一起案件中出现而在第二起案件中没有出现的因素]的影响,但是,也许他们把这些因素想当然了,这样一来,他们在判决中就忽略了这些因素,而没有把这些理由体现在判决之中……在表述规则时,法院可能、而且经常粗心大意。
  然而,若允许解释者重新表述或是完全重新诠释法律文本,会产生出非常奇怪的解释来。但这正是决定法院处理先例的权力所在。而且,“解释”这个术语通常也具有误导性表明先例法院的意图仍在起作用。所以,拉兹进一步指出:
  只有以与证明原来规则正当性的推理方式相同的方式进行推理,修改的规则才能证明其正当性。……在基本推理上和适用原来的文本时,判决理由具有约束力。然而,如果法院保持着基本的推理,那么法官们就可以对规则大加修改,以适用法律文本中不同的上下文。
  本章与“否决”(overturning)有关。笔者用“否决”一词指导致先前确立的规则全部或部分废除的推理方法。最引人注目的否决形式是推翻(overruling)。推翻发生在一家法院全部否决了一项业已确定的规则并宣告该院确已作出上述行为的时候。笔者将先考察传统的“推翻”,然后再转向无溯及力的推翻(prospective overruling)、变形(transformation)、压制(overriding)和推出不一致区别(drawing of inconsistent distinction)。
  法律是什么及法律应该是什么(What the Law is and What It Should Be)
  最后,生成性概念清楚地显示了长期以来关于法律是什么和法律应该是什么的可分离性问题的争论。就法律应该是什么要视严格道德和正确政策来说,这两个问题的确是可以分开的,就像实证主义者一贯指出的那样:一方面,在严格道德和正确政策之间没有必然的联系,另一方面,这二者与法律的内容无必然联系。然而,根据这些决定着我们社会中建立普通法的方式的制度性原则,在普通法的内容和那些社会一致性和体系一致性标准中发挥作用的道德规范、政策和经验命题之间有必然联系。因为这些标准既参与决定普通法是应该是什么,又参与决定普通法是什么。因为这些标准所扮演的双重角色,若不考虑普通法应该是什么,就不能确定普通法是什么。
  
  目录
  序言
  第一章 导论
  第二章 法律的社会职能
  第三章 基本原则


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