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评《普通法的本质》

  因为如果不遵循先例,信赖就是没有正当理由的,所以不论特殊信赖还是一般信赖,其产生都不是遵循先例的理由。然而,信赖的程度是遵循先例的理由,因为正是通过遵循先例丰富了法律规则的供给。一旦遵循先例原则建立起来,这一原则的实施所可能带来的信赖则加强了遵循先例自身的效果。
  普通法应尽量同时满足三项标准:社会一致性(social congruence)标准,系统一致性(systemic consistency)标准和规则稳定(doctrinal stability)标准。这三项标准的指向常常是一致的。当这三项标准的指向不一致时时,法律推理这个关键的问题才会凸现出来。……
  先例推理
  在普通法的推理模式中,先例推理可能是一种最具特色的模式。实际上,法律评注家们在评论普通法中的“简单案件”时,通常已经形成了一种成见:只要通过适用有约束力的先例中已确立的规则,这些“简单案件”就很容易得出判决结果,而不必再适用什么社会性命题(除非规则本身明确要求适用社会性命题)。根据遵循先例原则,如果先例符合某些条件,那么先例中的规则就具有法律约束力,即这项原则早已得到了检验。在检验先例推理本身的过程中,有两个有关联的问题我们难以回避,即:⑴ 在面临一个先例的时候,一家法院如何决定先例到底代表什么规则?⑵ 在遵循先例原则中,先例具有约束力的概念得以充分体现,那么这个概念到底意味着什么?出于表达的方便,在下文中,我做了一个假设:讨论中涉及到的规则在一个案例中就得以确立,而且这个案件符合遵循先例原则,还有,这个案件仅仅涉及一个问题。我把审理先前案件的法院称为先例法院(the precedent court),而将接受当事人的请求,审查先前案件效力的法院称之为决定法院(the deciding court)。
  确立先例的规则(Establishing the Rule of Precedent)
  法律实务中存在这样一个问题:遵循先例原则的效力与决定法院决定先例代表什么样的规则时使用的自由裁量权的程度成反比。这个问题往往引起了某些评注家的兴趣,他们总是想方设法造出一些机械、呆板的规则,试图以此指导法院如何做出判决。这些评注家试图以此表明:在这个问题上,决定法院没有丝毫没有自由裁量权。即使那些没有杜撰出此类规则的评注家,也是动不动就使用专业术语,以此来表明法官的自由裁量权受到很多方面的限制。比如,许多评注家和法院就经常提到要对先例进行“解释”,这难免造成一种假相:如果后来的案件发生在对先例做出决定之前,那么决定法院就站在先例法院的位置上来考虑如何处理该案。这种术语的使用实际上起到了误导的作用。事实上,一家决定法院经常采纳在先例中明确提出的规则。另一方面,即使在决定法院重新阐释一项先例明确确立的规则时,法官们实际上是在尽量想象先例法院如果遇到这起案件会如何处理。约瑟夫•拉兹(Joseph•Raz)曾就指出:


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