尽管我们醉心于我们自己的法律文化和法律制度,但我们并不拒斥,乃至时常渴望在彼邦的法律文化和制度中做一游览,领略其间意蕴与风致。此种旅行无论是过于冗长乏味还是促迫肤浅,均非我们所愿。对于普通法系,若我们欲做简短而深入之游,则《普通法的本质》一书,不失为一个良好的选择。
(《普通法的本质》:[美]迈尔文•艾隆•艾森伯格著,张曙光等译,法律出版社,2004年5月。)
雾里看花,感触本质
——《普通法的本质》书摘
我们法律中的很大一部分基于权威性文件,如
宪法和制定法。普通法系由法院所确立的那部分法律。在一些法律领域,如侵权法与
合同法领域,普通法居于主导地位,在
公司法这样的领域,普通法绝对是至关重要的。但是,我们尚未清楚的是,在确立普通法规则的过程中,法院使用(或应当使用)怎样的规则。在这本浅显易懂、论证缜密的著作中,迈尔文•艾森伯格阐释了一整套这样的规则。
在阐明决定普通法建立的制度原则时,开始之际我们有必要区分与普通法判决有关的两种命题:规则命题(doctrinal propositions)和社会命题(social propositions)。我用“规则命题”一词指那种意味着国家法律规则,一般可以从用来表述法律规则的文本性法律渊源中找到或容易从其中推导得出的命题。此种规则渊源最明显的一类由通常被认为对作出判决的法院具有约束力的官方文件构成——主要是所谓的基本法律渊源,如成文法和作出判决的法院的判例。此种规则渊源的第二类由被认为对判决中的法院无拘束力的官方文件组成,如其他裁判权主体的判例。第三类渊源是法律职业共同体成员和法学学生进行分析所得的文件。他们复现司法推理过程并将他们的分析在讨论会上发表。这些分析,如论文和法律评论,在惯例上被认为是辅助性法律渊源。
我用“社会命题”一词指规则命题之外的全部其它命题,如道德、政策和经验的命题。
现代许多关于法律和判决的分析在很大程度上都可以根据它们对规则命题和社会命题之间的相互作用的处理,以及如果被用来制定法律规则的话社会命题必须满足的标准加以界定。
普通法审判的制度性原则根源于法院的社会职能。像其他复杂的公共机构一样,法院同时履行着数种职能,但其中两项职能是首要的。
第一项职能是解决纠纷。复杂的社会特别需要一个机构能对纠纷予以最终解决。这些纠纷源自基于因现行社会标准的适用、意义和引申而产生的权利主张。在我们的社会里,这样的机构就是法院。因此,解决此类纠纷也就成为我们法院的中心职能。