《证券法》第
193条规定的是在证券交易中实施证券交易欺诈而构成犯罪的行为。对于这种行为,一些学者认为可以依照
《刑法》第
185条规定的“挪用单位资金罪”、“挪用公款罪”论处。〔11〕《
中华人民共和国刑法修正案》第
7条也是按此观点修正的。还有学者认为此类行为应当按“非法经营罪”论处。〔12〕自然,证券公司、证券登记结算机构及其从业人员挪用客户资金的行为,虽然可以认定为“挪用单位资金罪”或者“挪用公款罪”,但是很勉强。因为这里的“资金”并不是严格意义上的“单位资金”。同时,“未经客户的委托,买卖、挪用、出借客户的证券或者将客户的证券用于质押”的行为显然不能适用
《刑法》第
185条的规定。因为,证券与资金毕竟不是一回事。从客观方面来讲,对证券不仅有挪用,而且还有买卖、出借、用于质押,这些行为一旦发生,就产生与挪用客户资金同样的法律后果,这就不是一个“挪用”可以解决的。因此,笔者认为,
《证券法》第
193条也提出了一个新的证券犯罪概念,由于
《证券法》第
73条将上述行为规定为证券交易中的欺诈行为,因此,姑且将罪名定为“证券交易欺诈罪”。这样,就比较客观地反映了该行为构成犯罪时的特征。
四、关于证券犯罪的立法完善
《证券法》对
《刑法》规定的五个证券犯罪进行了补充,并提出了三个新的证券犯罪概念。这些条款构成经济刑事法律规范,是刑事法律的重要组成部分,属于特别
刑法,应当引起司法机关的高度重视,对补充部分可以直接适用。但是,由于提出的三个新的证券犯罪概念未明确规定刑罚,缺乏刑事法律规范的假设、处理、制裁三个组成部分的处理、制裁部分,在实践中难以操作,必然造成有法难依的现象。如果不及时将这些补充和发展吸收到
《刑法》中去,在实践中如果出现了
《证券法》规定为犯罪的情形,就可能造成无法追究其刑事责任的情况。如果按
《证券法》的规定去追究其刑事责任,就有可以违反罪刑法定原则。因为
《刑法》没有明确规定为犯罪的,不能适用类推来追究行为人的刑事责任。同时
《证券法》毕竟没有规定刑罚,对该行为以什么罪追究,如何处罚都会存在问题。造成这种现象的主要原因在于
《证券法》与
《刑法》是由不同的部门起草的,而这两种法律规范有许多不同之处,加之
《刑法》颁布在前,
《证券法》颁布在后,这就造成了
《证券法》与
《刑法》之间的脱节与冲突。而《
刑法修正案》对证券犯罪的修正仍未完全考虑
《证券法》的有关规定,将
《证券法》对证券犯罪的补充与发展吸收到
《刑法》中去,仍有许多不尽人意之处。为了有力的打击证券犯罪,保护证券市场的繁荣、稳定,维护投资者的合法权益,有必要由
刑法专家与
证券法专家联合起来,系统研究,由立法机关将这些补充与发展以《
刑法修正案》的形式对
《刑法》加以修正,使刑法典对证券犯罪的规定更加完备。