《证券法》第
177条和第
189条规定的是在证券交易中虚假陈述或者有信息误导、重大遗漏而构成犯罪的行为。同样上述行为构成犯罪的应当追究刑事责任。对
《证券法》第
189条规定的行为，如果构成犯罪，一些学者认为可以按照
《刑法》第
181条第1款的规定，以“编造并传播证券交易虚假信息罪”论处。〔9〕这种观点也似有不妥之处。将两者比较，其犯罪构成是不同的。首先是犯罪主体不同。“编造并传播证券交易虚假信息罪”的主体是一般主体，而本罪则为特殊主体。
《证券法》第
188条规定的“编造并传播证券交易虚假信息罪”是依照
《刑法》第
181条第1款论处的，如果在证券交易中虚假陈述或者信息误导行为构成犯罪的行为也按
《刑法》第
181条第1款论处的话，就没有必要再在
《证券法》作出第
189条的规定，可以直接适用
《证券法》第
188条。其次，两者在客观方面也不相同，“编造并传播证券交易虚假信息罪”必须要有“编造并传播”的行为，即必须要有两种行为同时存在，实际上就是通常所说“造谣并传谣”，而
《证券法》第
189条的规定只要求“作出”即中，不必以进行“传播”为要件。最后，两者的犯罪对象不同，“编造并传播证券交易虚假信息罪”的犯罪对象为“影响证券交易的虚假信息”，而构成“虚假陈述或者信息误导”的对象为“虚假的陈述或者误导的信息、遗漏的重大信息和依法应当披露的信息”。两者之间是有区别的。此外，其与“诱骗投资者买卖证券罪”也是有区别的，其主要区别在“诱骗投资者买卖证券罪”的客观方面表现在“故意提供虚假资料，伪造、变造或者销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券”，其要有诱骗投资者买卖证券的故意。而
《证券法》第
177条和第
189条规定，只要作出“虚假信息陈述或者信息误导、重大遗漏、不披露依法应当披露的信息”即可。对
《证券法》第
177条规定的行为，如果说构成犯罪的行为，有学者提出可以比照
《刑法》第
161条规定的“提供虚假财会报告罪”论处。〔10〕笔者认为这更不符合“提供虚假财会报告罪”的基本特征。因为“未按规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”的范围明显比“虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”的范围要宽得多，是其所不能涵盖的。因此，笔者认为，
《证券法》第
177条和第
189条提出了一个新的证券犯罪概念，姑且将罪名定为“证券交易虚假陈述、信息误导罪”。这样就比较客观地反映了该行为构成犯罪时的特征。
