三、
《证券法》提出了三个新的证券犯罪概念
《证券法》在对
《刑法》作了补充的基础上提出了三个新的证券犯罪概念。规定在《证券》第186条、第177条、第189条、第193条等条文中。
《证券法》第
186条规定：“证券公司违反本法规定，为客户卖出其帐户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的，……。构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”第177条规定：“依照本法规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第189条规定：“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，或者证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第193条规定：“证券公司、证券登记结算机构及其从业人员，未经客户的委托，买卖、挪用、出借客户帐户上的证券或者将客户的证券用于质押的，或者挪用客户帐户上的资金的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，以什么罪名追究，处以什么刑罚，
《证券法》没有明确。这种采用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的立法技术模式，属散在型立法方式中原则性刑法规范。由于上述行为
《刑法》并无相应的条款予以规范，因此，笔者认为这是
《证券法》提出了新的证券犯罪形式，是对
《刑法》的发展。
《证券法》第
186条规定的是在证券交易中融券融资行为中构成犯罪的行为。这种行为如果构成犯罪，如何追究其刑事责任，一些学者觉得可以存而不论。〔6〕一些学者则认为可以依照
《刑法》第
186条的规定处罚。〔7〕但是，这两者之间是有很大的区别的。
《刑法》第
186条规定了两个罪名，即“违法向关系户人发放贷款罪”、“违法发放贷款罪”，而这两个罪的形态与
《证券法》所说的证券交易融券融资的形态不尽相同。因为“贷款”与“融券融资”是不同的。构成
《刑法》第
186条两个罪名的行为必须是“贷款”行为，即犯罪的主体必须要有贷款的职能，而证券公司不具有贷款职能。同时，即使证券融资的行为可以适用
《刑法》第
186条的规定处罚，那么证券融券行为又如何处理呢？因为融券与融资并不是一回事，与“贷款”更是大相径庭。而在这里，
《证券法》将证券融券行为与证券融资行为并列叙述，其法律后果是一致的。对此，这些学者也难以自圆其说。还有一些学者在批评了上述观点的基础上，提出有
《证券法》第
186条的行为构成犯罪的，可以依照
《刑法》第
225条的规定“非法经营罪”处罚。〔8〕笔者认为这一观点也还是比较牵强附会。这一点从《
中华人民共和国刑法修正案》第
8条就不难看出。该条文规定“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的”，以“非法经营罪”论处。可见，对于融券融资构成犯罪的行为是不能以“非法经营罪”论处的。因此，笔者认为
《证券法》第
186条提出了一个新的证券犯罪概念，姑且将因罪名规定为“证券融券融资罪”。这样，就比较客观地反映了该行为构成犯罪时的特征。
