因此,DAB机制协同招投标制度、监理制度,则不仅有助于完善后两者,更应该是解决我国建筑市场诚信危机的根本对策。
三、DAB机制的设置及运行要点
我国正在适用的《建设工程施工合同》(GF-1999-0201)是FIDIC合同条款的翻版,但该示范文本并未及时引入DAB机制。结合我国的实际情况,建立DAB机制,得研究其合理设置。如下几方面的规划应是必要的:
⑴、在示范文本中,作出与FIDIC合同条款第20条大致相当的规定,保证DAB争议处理权的行使。但示范文本并不具有强制力,因此,
⑵、与强制性实行招投标的项目或强制性实行监理的项目相对应,在此类项目上可强制性地建立DAB,即强制性地执行示范合同文本中关于DAB的规定。不过,应该说明的是,在一些项目上强制性地实行招投标或监理,系因这些项目大多为国家投资(少数是因为有其他方面的重要性),因而此处的强制性可理解为来源于投资者的要求,而非国家对市场的干预。但DAB的任命与委托工程师不一样,后者纯系业主单方面的行为,前者则是业主和承包商的共同行为。因此,为不侵犯承包商的权利的缘故,除非承包商反对,否则强制性地实行DAB才是可行的。但承包商的反对不应成为其能中标的有利条件,相反,在评标审议中,承包商的反对应是其在同等条件下能中标的不利条件。
⑶、基于同样的理由,业主、承包商和DAB成员三方共同签署的争议裁决协议书的一般条件以及裁决的程序规则也可是强制性的。
⑷、在DAB裁决的程序规则中可设置一些禁止性规定,不止是作为合同的一部分而应具有法律法规或部门规章的效力。从我国目前的实际看,此程序规则宜由建设部会同有关部门给出示范文本,并应说明示范文本中的禁止性规定不得改变。
⑸、DAB的备选成员名单可由国家或地方建设行政主管部门提供。但应强调,业主和承包商的选择权不能仅限于此。由相关的组织或协会提供备选成员名单也应是允许的。
⑹、DAB成员违反裁决程序规则中的禁止性规定可承担相应的法律责任(民事、行政甚至刑事的),违反其他事项承担违约责任。
上述规划旨在结合我国的实际,一是要从制度的层面启动DAB机制,二是要保证DAB机制规范化地运作。但DAB机制运行的效率也应是我们考虑的重点,这与DAB的裁决能否得到及时的执行有关。另外,建立DAB机制的目的是旨在加强业主与承包商之间的诚信,促进双方的进一步合作,如果在项目上采用DAB机制以及DAB的任命完全是出于双方的自愿,则有利于DAB裁决的执行并最终有利于建立DAB机制的目的的实现,但一旦在项目上采用DAB机制带有一定的强制性,就可能为双方、特别是业主的不诚信埋下伏笔。此两者都涉及到DAB的权力,以及该权力如何与我国制度上的权力相接的问题。
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