招投标制度对于解决业主在资金方面的诚信是有利的,也有助于预先缓和一次性的交易行为给业主带来的负面影响。但项目是否需招投标其实应该是一种市场行为,强制性的招投标,如我国(当然并非所有项目),本身就会引发不诚信的因素。如果我们认为招投标制度的完善离不开其自身在市场中的演进机制,那么DAB机制就应该是这种机制的一部分,因为DAB机制如果合理设置(详后),可以向业主直接展示诚信或不诚信在市场中的利弊。
监理制度有助于解决由上述第⑵、⑶两方面的原因引发的诚信问题,但监理制度与招投标制度一样,其完善在我国也面临着一个市场演进的问题。一般而言,我们可以把工程师的权力看着是监理市场是否成熟的一个标志,但在我国监理实践中,监理工程师普遍认为业主对自己的授权不足也是一个基本事实。这里事实上存在一个悖论:如果欲以工程师的权力解决由上述第⑵、⑶两方面的原因引发的诚信问题,业主又如何肯授予此类权力?
在1988年版的FIDIC合同条款中,工程师的权力有两类:指令权和争议处理权。与诚信问题相关的是工程师的争议处理权,这要求工程师的公正。在FIDIC新的彩虹族中,争议处理权已授予给DAB,工程师仅有初级争议处理权。这种权力的配置实际上也反映了FIDIC对工程师能否作到公正的忧虑。毕竟,监理单位也是建筑市场的主体,工程师能否公正会深深地受市场规律的制约。
但是,这并不意味着工程师拥有DAB的争议处理权就一定不合理。这与一国的制度环境有关。事实上,连FIDIC自己也承认,“这种作法(工程师作出仲裁前的决定),在实行普通法的国家,已是工程师的传统角色,如果工程师是一个独立的专业咨询工程师,具有合同管理所有方面的经验和资源,这一作法可能是合适的。”这里其实反映了普通法和成文法的差异。普通法是自身演进型的,其监理制度不例外;成文法是制度推动形的,因此不能不考虑合理设置制度的因素。由工程师行使DAB的权力,肯定能节约一些社会成本,但由工程师的不公正所带来的风险无疑会更大。普通法国家和成文法国家实际上面临的是不同的选择罢。
既然我国的监理市场典型地是制度推动型的,制度的合理设置,肯定会有利于监理制度在市场中自身的演进。在此,DAB机制的建立当是关键。
如何解决由上述由第⑷种因素引发的诚信问题,这涉及我国的司法制度。在我国执行难未从制度上得到解决的情况下,我们最好的策略,应该是防患于未然。实际上,由DAB机制协同招投标制度、监理制度对由前述第⑴、⑵、⑶方面的因素引发的诚信问题的解决,应是防患于未然的最好措施。另外,执行难有一特点——越拖后越难执行,而DAB的及时裁决以及该裁决所可能享有的最终约束力都是有利于执行难的问题的解决的。
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