民间维权是一种国家能力
王怡
【关键词】维权，最高法院，判例法
【全文】
王怡（九鼎公共事务研究所研究员，成都大学法学讲师）
令人失望的一审判决
4月2日，芜湖新芜区法院在“张先著诉芜湖人事局”案庭审4个多月后，终于开庭宣判。这一备受关注的乙肝歧视案终于得到了地方司法当局一个初步的裁决。但对张先著、对全国1.2亿乙肝带菌者和所有关注乙肝维权的人们来说，这几乎是一个仅次于败诉的胜利。
法院认为根据人事部《
国家公务员录用暂行规定》制定的《安徽省公务员录用体检实施细则(试行)》，没有和上位法相冲突，因此是合法有效的。但它拒绝了原告律师要求从
宪法“平等权”的角度出发，去决定是否参照适用安徽《实施细则(试行)》的新路径。因此这一裁决意味着此案中原告和舆论维护
宪法公民权利的反歧视诉求暂时落空了。
这是最重要的判决内容，也是最值得商榷的部分。
第一，《实施细则(试行)》是效力层次在规章以下的红头文件，根据
行政诉讼法，法院完全有决定是否参照适用的裁量权。假设一审法院以
宪法“平等权”的名义决定不予适用，并不会突破目前的法律框架，但事实上会扩展和提升司法权的地位。这不仅是在支持民间维权运动和公民权利的滋长，更重要的是这将为司法改革和司法权的崛起积累目前法院最匮乏的一种东西，那就是法院的声望。但一审判决表明，地方法院显然缺乏足够的勇气和抱负。
第二，一个微妙的地方是，尽管法院在结果上认为《(试行)》合法有效，但逻辑上却等于承认了法院对政府规范性文件的合法性“审查权”。法院面对原告诉求和舆论的压力，被迫在判决书中对是否参照适用《(试行)》进行了解释。但解释过程就是一个对政府文件的审查过程。至少在新芜区将来的行政诉讼中，“省政府的文件合不合法的问题不由法院管”这样的托词，就很难说出口了。不过除非我们有判例制度，否则这个进步仅仅是逻辑的，而不是现实的。
