特别是中国几千年的行政-司法一体化影响至今尤烈,在这一文化背景下,要把司法权归于止争定纷的小小法官这么一个职业群体,的确很难。
3、法官的职业准入。道德考量是一个重要因素,法官职业化不等于学历专业化。学历准入是最基本的起点,美国法官的标准,四项都是道德品行。可见德高望重,专业精准才是法官的职业标准。
至于政治的标准是否作为法官的条件?现行《
法官法》第
九条规定担任法官必须具备“(四)有良好的政治、业务素质和良好的品行”。笔者以为将政治素质列为法官的条件是在忠于法律之外还要求法官忠于一个政党,这本身有违
宪法的全民性。但同时笔者也认为法官的政党身份并不影响法官的道德考量。
4、孤独的圣徒与社会的法官。日本法官是最典型的独行者。中国法官从古到今,都是社会的,《四书•大学》开宗明言:“大学之道,在明明德,在亲民,在至于止善”。如包公脸谱化的法官,嫉恶如仇,怜弱如殇,是亲民的写照。中国民间谓之“当官不与民作主,不如回家卖红薯”,是对法官的理想化要求。这与现代司法理念中法官中立裁判、不偏不倚的角色格格不入。法官中立要求法官裁判纠纷,不唯上,不唯下,不唯官,不唯民,只唯法。而中国则对法官预设了亲民、亲政的评价前提,与政治问题法律化相反,是法律问题政治化。在这一理念下,法官常常被社会拉出来评头评足一番,一会是行风评议,一会是稳定,一会是满意不满意,一句话立场何在?法官总是灰头灰脑,夹着尾巴做人,谈什么司法权威。没有了司法权威,法官自己也不愿搞什么职业化。
5、非职业法官的参与。法官职业化与司法民主化向来是一对说不清的矛盾。法院职业化的必然趋势是法官少而精,而案件发展的趋势则是多而杂,这一矛盾的解决主要靠非职业法官参与审判来解决。对于现行陪审制度,笔者认为,采取选任人民陪审员的做法,是行政化的余毒,不但达不到民主监督的效果,而且只会形成新的“官僚”。
6、程序与公正。树立什么样的公正观 笔者无力也无能去探究这一深奥的法哲学问题,只是想从实际谈谈这两种公正的长缺。
每一个人都用自己的正义观念诠解争诉,原告胜诉,原告认为结果公正,被告胜诉,被告认为结果公正。那么评价一个结果是否公正,则有赖于社会形成一种普遍的公正观念为裁判的基础。其缺陷在于大体可行,不能具体而微,何故?在一个社会形成一普遍理念已经够难,具体到每一件事情都有普遍共识,可说是天方夜谈。而诉讼恰恰是具体而微的。至于过程公正,则有赖于对过程设计的合理、精密。罗尔斯谓之“看得见的正义”,是因为这一“正义的过程”所展示的社会正义,可以一步步的操作,是公开的,可以看得见的。法律界推崇过程正义,是符合诉讼规律的。但中国社会的评价体系却推崇结果正义,程序只是被计较,结果才是终极评价标准。而这一终极评价标准总是如上所言,与亲民、亲政分不开。也就是说在法律的评价标准之上,还有社会效果、稳定效果、经济效果等等。法官仅仅忠诚于法律是不够的,严格执行法律可能是错误的。
法官不能忠于法律,乃是中国法律的悲哀!