也说司法职业化与司法民主化
彭志强
【关键词】司法 职业化
【全文】
也说司法职业化与司法民主化
彭志强
法官与陪审团的角色总在理性与非理性之间较劲。在美国,有案可查的19世纪的法庭意见中，无论陪审团作出怎样的裁决，都被推定为是理性的，因为陪审团本身是由理性的人们构成的（[美]博西格诺《法律之门》，华夏出版社2002年1版第560页）。20世纪指责陪审团“效率低下、易受情绪左右、不善逻辑思考”的论调充斥期间，而今，“理性的”法官所指控的“非理性的”陪审制度的式微，也被中国的职业法律人拿来当石头打击人民陪审制度。可是，不知你注意到没有，当美国的陪审团式微时，美学者惊呼“民主处于危急中吗？”在学人不屑陪审之时，中国的人民陪审却在最高法院的提倡下呈重新复兴之势。
于是乎人民陪审制度的存废之争风起。
房保国先生理性地论证了人民陪审制度应当废除的十大理由（房保国《我国陪审制改革十大问题论纲》载《北大法律信息网》），而我就此征询普通百姓，他们的回答倒令我感到意外，他们不但要求人民陪审，而且还热切希望将陪审扩大到每一个公民。我不知道学者们激扬文字的当儿是否下问过百姓的心意。这一理论与现实的反差，是在司法职业化的论争中显现出来的，笔者看来就是司法民主化与司法职业化的冲突。
法官职业化好像容易明白，因为法官本身就是一种专门的职业的称谓。当然我们现在讲的法官职业化、精英化更多的含义是指专业化，即有良好的法律教育学历背景，能够运用法律知识、法律思维、法律方法、法律逻辑去解决案件中的问题。司法民主化则有两种含义，一是审判公开，二是以陪审为主要形式的非法律职业的公民参与审判，包括英美法系的陪审团、大陆法系的参审和中国的人民陪审。
法官的专业化要求审判案件的法官成为有较高的法律专业学历，精通法律的专门人才。司法的平民化，要求广大公民，不管懂法还是不懂法的，都来参与案件的审判。虽然陪审制度的存在更多地是为了防止司法专断而为人们所津津乐道。然而也毋庸置疑这两种走向之间的冲突，它们在各国司法体制中的共存，明显地看来是为制约而勉强“粘合”在一起的。鼓吹陪审者强调陪审为制约而生，攻击陪审者则以冲突而废之。笔者以为不然。
荒茫之初，尚无法律，损财伤人，皆从公议。虽然没有法律，却有原始的习惯。习惯乃群体形成过程中逐渐形成的群体共同行为之共识，所谓共识，当然是公众的普遍认知。随着王权的产生，习惯上升演变为法律，符合王权利益的，为王权所用，不符合王权利益的，为王法所弃，法由“民意”也就演变为体现王权利益的王法。王（皇）权出现，专司止争的司法开始垄断于王（皇）座，法典国家高度集权，习惯法国家仍保留了部分的民议，如英吉利王国的大、小陪审团。资产阶级革命鼓吹人权、民权，反对封建专权，在司法领域大力推行陪审团制度，以防止司法专权，实现司法民主化。司法发展的这一进程，一般认为是经济的、政治的、文化的等多因素造就的，笔者并不想研讨之。需要指出的是司法发展的这一进程与法律自身发展的进程是一致的。
法律社会化是法律发展的自然属性。法律形成的初期主要是习惯，作为公众的普遍认知，大众化的意志，习惯人人尽知，皆以遵守。习惯上升为法律后，仍需晓之以大众，法律才能得以人人遵守，这也要求法律的语言应当是大众的、通俗易懂的。当年汉高祖刘邦进咸阳，约法三章，简单明了，人人皆知其法。从这个意义上说，法律是大众的，具有社会化的属性。正是法律的这种源于众，行于众的社会化属性，实行公民陪审才成为可能，法律普及才有了必要。其与“法权不能专断”理念的结合，便是产生近代陪审制度的现实基础。说到这里，顺便谈谈我对古代陪审与近代陪审的看法，古代的陪审是原始公议的以历史的惯性沿袭下来，随着王权越来越集中、司法垄断而逐渐萎靡、消弥。近代陪审则是为反司法垄断而生，故有司法民主化的提法。二者不能同日而语。
