两种理性的较量-法搜-中国法律信息搜索网

　　三、法律：另一种理性？
　　对于法律规范的分析和论证，是作为法学家的波斯纳写作《性与理性》的起点，也是终点。在找到解决问题的工具——性态经济学之后，他终于回归了这个论题。对性的规制，道德是没落的理性，经济是真正的理性，那么，权威的法律是否是另外一种“理性”？波斯纳的答案是否定的。在《性与理性》一书，他并不是一位法律的迷信者和虔诚维护者，相反，他的目标是“用社会科学的性态知识包括经济学分析得出的知识为基础，提出法律和公共政策的改革”（页10）。
　　在这里，法律的性规制并非句句是真理，它和经济性态学反映的现实存在着差距。法律不能自我标榜为“正义”，这种宣称犯的是和道德同样的错误。对法律中性规范的考查，是要将法律放在证明对象而不是证据的位置上，而证据就是性态经济学。
　　关于法律与经济的关系，早先的马克思认为，法律是社会经济的真实的反映。不能如实的反映性规律的法律不是科学的，也不是良法，而是偏执和恣意之法、恶法。那么，性的法律规制就不应当与性的经济学模型（自然规律）相背逆。在波斯纳看来，马克思这个观点只对了一半。法律，在经济学的视野中，更重要的，是作为经济手段的一种调控社会。对于性的规制，法律制度是中性无色的，对某种性实践的禁止增加了它的成本减少了它的收益，反之对某种性实践的允许或者置之不理而默认则减少了它的成本了增加它的收益。在性态经济学模型之中，法律制度的规定作用是为公式的平衡增加了一个变量，从而平衡成本收益、引导理性人追求最大效率。在理性人主体在对性实践进行理性抉择之时，他就不得不考虑到法律规制带来的经济效应。一句话，制度的配置影响成本与收益之间的平衡，也会影响不同性实践的频率。法律对于性的规制，具有对性态经济学的工具性价值，这说明，法律不是一种绝对的理性，至少，它与经济学这种实践理性不处于同一层次之上，它是用来被检验的对象，而不是用来检验的标准。
　　在对法律中性规制的讨论中，波斯纳表达了他的开放型的性观念。法律所制裁性犯罪，在很大程度上，是一类“无被害人的犯罪”（强迫性的性犯罪是一类被害人难以发现和证明的犯罪），法律制裁的目的维护虚无的公序良俗，然而，由于性实践的可替代性，法律的惩治使得性实践的转化，法律的收效哪怕是最轻程度的收效都消失殆尽。立法者制定法律，守法者规避法律，例如，法律严格规定了一夫一妻制的法律婚姻，但非法同居和事实婚姻却大行其道；法律禁止堕胎，但非法行医和妇女死亡率却在上升。法律对性的严厉惩治，实际是一种社会风险转嫁的代名词，也许，法律上道义的微薄收益的取得是以更大的社会代价的付出为结果的，这是不经济的。法律对性实践，哪怕是性犯罪的规制应当是引导型的，而不是惩治型的，这其中蕴藏着对大多数性犯罪非罪化处理的题外之音。