所有权保留研究04 第四节 所有权保留的设定
陈荣文
【关键词】所有权保留 担保 设定 公示
【全文】
一、所有权保留的设立
从各国或地区对所有权保留的立法以及所有权保留的本身要求看，所有权保留的设定应当具备如下几个要件：
（一）买卖契约的有效存在
所有权保留是在以移转标的物的所有权为目的的合同（主要为买卖合同，以下以买卖合同称之）中通过当事人之间的约款设立的，因此该移转标的物所有权的合同之有效存在，便成为设定所有权保留的前提条件。在不承认物权行为独立性的立法下，物权变动为债权行为（契约）的应然结果，皮之不存，毛将焉附？买卖契约的有效存在自然为所有权保留得以成立的前提。在承认物权行为独立性的立法下，虽然一项买卖合同被认为既包括债权行为（买卖契约），又包括物权行为（交付行为），物权行为不受债权行为效力的影响，债权行为的无效或不成立并不使物权行为无效或不成立。但同时也认为，债权行为是物权变动的基础，基础行为若不存在，则物权的变动就失其依据。若买卖合同不成立或归于无效，出卖人虽不能依合同无效或不成立产生返还请求权，但可依不当得利的法律规定请求买受人返还标的物。这同样适用于所有权的附条件移转之买卖合同。更何况所有权保留作为一种非典型担保方式，其目的在于保障出卖人的价金债权，若买卖合同本身无效或不存在，所有权保留也就失去其意义。
（二）在买卖契约中附有所有权保留约款
所有权保留约款，一般均由出卖人提出并经买受人同意方订入买卖合同，也就是说，所有权保留约款是当事人合意的结果。但是，当事人设定所有权保留的意思表示是否必须采用明示的方式？对此，各国及地区的立法与学术观点不一。
在大陆法系国家（或地区），德国《分期付款买卖法》明确规定，所有权保留的意思或条款必须是明示的。德国学界亦持同样观点。 [1]而在日本法，依其《分期付款买卖法》第7条的规定，凡属该法规定的买卖类型，即使当事人未明确规定所有权保留约款，亦可推定所有权保留约款的存在，承认所有权保留约款的默示设定。 [2]日本主流学术观点对此表示认同。 [3]在我国台湾地区，根据其《动产担保交易法》第5条的规定，动产担保交易，应以书面订立契约。非经登记，不得对抗善意第三人。所有权保留的设定应采用明示的方式（书面）为之。但学界亦有持不同看法者，如刘得宽先生认为，所有权保留之特约，非必明示的表示，以默示方法为之亦无不可。例如，所有权之移转以登记为生效要件者，标的物虽经交付，但未为移转登记时，可解为有默示的所有权保留特约。但若连默示的所有权保留特约都不存在时，如在未对所有权谁属作任何表示的情况下便将动产交付给了买受人，则应推定买受人于付清全部价金时才同时获得该动产的所有权，以加强买受人对价金债务的负荷意识，促其按期履行支付货款义务。 [4]
在英美法系国家，依英国1979年货物买卖法的规定，货物所有权的移转依当事人的意思而定（Property passes when intended to pass），所有权保留约款有其用武之地。该法第18条［确定当事人意思的规则］第1款规定，除非有相反的意思表示，非附条件买卖合同项下的货物，自合同成立时起发生所有权的移转。同法第19条［处分权（所有权）保留］第1款规定，出卖人保留标的物处分权（所有权）须以合同条款或占有的方式进行（by the terms of the contract or appropriation），因此，在该法之下，所有权保留原则上应该以明示的方式作出。但也不排除以默示方法设定所有权保留的例外，如第19条第2款规定，货物需要海运的，通过提单，货物按照卖方或其代理人的命令可以交付的，出卖人表面上被视为保留货物的所有权。
