2004-3-4新京报
劳工维权不能迷信书面合同
——＜劳动法＞修改建议评论之三
王怡
中国人自古就迷信书面文字的效力，在法律上体现为迷信书证。
刑法上高度崇拜口供，曾是刑讯逼供泛滥的因素之一。民法上则膜拜书面形式。这种对书面的迷信在当代迎合和借助了“加强法治建设”的潮流，表面上有相当的正当性，很难被质疑。这也是当初＜劳动法＞第１９条规定劳动合同必须签订书面形式的原因。但不要说英美，就是同属大陆法系的德法、日本和我国台湾地区，都没有把书面形式列为劳动契约成立的绝对条件。这种对书面合同的不恰当的膜拜，多年来也造成了公众对契约概念的一些误解。比如很多人基本上把“合同”等同于书面合同，于是很难理解生活中大量没有签合同的场合中，同样存在着形形色色的合同关系。
尽管“白纸黑字”往往在诉讼中具有一言九鼎的证据力，但对书面形式的过于重视是有问题的。唯书面主义的思维其实就是唯理主义的思维，这种思维定式倾向于用一个把一切都书面化了的文字世界、逻辑世界，去替代、裁剪和抹煞一个鲜活的、真实的法律生活。忘记了“法律的生命在经验，不在逻辑”。
于是才会出现这样滑稽的现象：尽管＜劳动法＞要求必须签订书面合同是出于维护劳工权益的好心，但恰恰相反，一些没有签订书面合同的劳工明明和雇主存在真实的劳动契约关系，却因为不符合“书面”的要求，很难得到司法的保护。这并不是一个简单的证据问题，如果不是因为我们的法庭上同样迷信书证，轻视非书面证据到了登峰造极的地步，否则劳工要证明自己在老板那里干过活，一般而言并不是什么难事。真正的问题，是我们的法律及其运作往往沉迷在一个逻辑周延的世界中不能自拔，而对现实的苦难、现实中的权益及其损害，冷漠而缺乏同情。
后来99年＜合同法＞的第３６条对迷信书面形式的倾向作了矫正，规定当必须采取书面形式而当事人未采用时，“如一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。这是从逻辑世界向经验世界的一个让步。但对劳动合同来说，还是有两个问题。第一，＜合同法＞与＜劳动法＞的效力级别相同，
合同法能不能适用在劳动契约中，理论上还有些争论。所以司法实践中“事实劳动合同”能否得到保护是有风险的，一些缺乏合同的劳资纠纷可能被先裁后审的机制挡在外面。第二，非书面形式的劳动契约即便被认定有效，按一般合同原理也只能视为是一种无期限契约，雇主可以随时解除。所以如果法律缺乏对非书面形式劳动契约的相关规定，那么劳工最多也只能要求拿回被拖欠的工资，其就业机会、福利和其他合同权利也不太可能得到司法的支持。
最好是修改＜劳动法＞或制定＜劳动合同法＞，彻底抛弃这一对书面形式的迷信。对非书面形式合同作出一些有利于劳动者的推定，比如在将非书面劳动契约视为长期契约。这样雇主权衡之下会发现，和民工签订合同是比不签合同对自己更有利的。
