(4)须在执行程序终结之前提起。执行异议之诉是以通过撤销或变更执行根据达到维护实体权益为目的,因此,执行异议之诉须在执行程序终结之前提起,方可达到执行异议之诉的目的。此处执行程序终结是指针对执行根据的执行程序全部终结。
债务人或第三人是否必须在执行开始之后才可提起异议之诉呢?笔者赞同通说,即在执行根据成立后,就可提起,无须待到执行开始之后。
债务人和第三人提起异议之诉,基于维护执行债权人的考虑,原则上不停止执行。然而,法院认为必要的(比如,继续执行将导致若债务人或第三人胜诉将不能或难以回复执行等),或者债务人和第三人提供相当的担保,可裁定中止执行。异议之诉因不合法或无理由而被驳回的,执行程序应继续进行。异议之诉有理由的判决确定后,应停止执行并撤销或变更已为的执行。若已为的执行程序已经终结,债务人和第三人则需提起给付返还或损害赔偿之诉以获得另外执行根据,再以此执行根据,请求法院恢复到执行前原状。
执行异议和异议之诉虽都是执行救济方法,但差异亦显明:(1)异议之诉是一种诉,系就实体法律关系有所主张;执行异议不是诉,仅表明对执行机构的执行行为提出程序上的异议。(2)异议之诉应由审判庭适用通常的争讼程序来解决;执行异议则由执行机构来处理,不得适用通常的争讼程序。(3)异议之诉是由债务人或第三人提起;执行异议除债务人、利害关系人(第三人)外,还可由债权人提起。
3.其他救济方式
在执行当事人和第三人无法通过上述执行异议和异议之诉请求救济,而实需救济时则需另辟救济方式或途径。在此,仅择要者介绍如下:
(1)优先受偿之诉。对于执行标的物拥有法定优先权(比如担保物权等)的债权人,在执行法院对执行标的物进行执行时,可以利用参与分配程序,主张优先受偿。如果其他执行债权人或债务人对此法定优先权有不同意见,拥有法定优先权的债权人就可提起优先受偿之诉。比如,《德国民事诉讼法》第805条中规定,未占有物的第三人不得根据质权或优先权对该物的扣押提出异议,但该第三人可以用诉讼的方式,不问其债权到期与否,提起就卖得的价金优先受偿的请求。此项诉讼应向执行法院提起,如诉讼标的不属初级法院管辖时,向管辖执行法院所在地区的州法院提起。此项诉讼如以债权人与债务人为被告时,债权人与债务人视为共同被告。请求经释明后,法院应命令将卖得的价金提存。
(2)损害赔偿或返还不当得利之诉。执行债权人故意或过失利用强制执行加害执行债务人或第三人,或者从执行债务人或第三人处摄取不当利益,即以合法手段实现非法目的,比如执行债权人明知其执行根据中的实体请求权已经消灭而仍然请求法院强制执行的、执行债权人故意蒙骗法院而就第三人的财产请求强制执行,执行债务人或第三人未能及时提起异议之诉而执行程序已经终结的,执行债务人或第三人有权对执行债权人提起损害赔偿或返还不当得利之诉。
(3)请求国家损害赔偿。如果执行法院及其职务人员故意或过失违法执行,给执行当事人或者第三人造成损害的,有权依据
国家赔偿法的规定,请求国家承担损害赔偿责任。当然,受害者获得的国家赔偿和民事赔偿不得超出其损失。