也论违约金的法律性质与适用
焦洪宝
【摘要】本文认为，违约金是建立在预先约定基础上的赔偿性的违约赔偿金额，由约定不当带来的对违约当事人的惩罚性只有在当事人存在误解的基础上才可以诉请法院减损，且此时申请人承担举证责任。违约金不足以弥补当事人的损失时，由该当事人举证可对不足部分加以赔偿。支付违约金后，原则上当事人不再承担继续实际履行的责任，除非约定表明该违约金是专门针对当事人有过错的不适当履行。
【关键词】违约金 违约责任 赔偿 实际履行
【全文】
一、违约金的法律性质在理论上的几种可能和各国实践
违约金，顾名思义，是违反约定带来的金额支付。更为广义的说法认为违约金也可以由法律直接规定，还可以表现为一定价值的财物 。在法律中直接规定当事人在一定条件下支付违约金，违背了合同自由的原则，为当前我国的《
合同法》所不取，各国也鲜有此类作法。违约金以财物的方式支付，只是违约金的支付形式问题，如果当事人同意，法院应当支持。而对于违约金的法律性质，即违约金究竟是违约责任，还是一种附停止条件的债权，如果当事人没有明确约定，违约金的本义是对对方损失的赔偿，还是对违约一方的惩罚等问题，在理论和实践中都有着不同的认识。并由此带来违约金条款在适用上的困难，即在违约方支付了违约金以后，是不是还有义务继续实际履行合同。
违约金的性质，在理论上有种种说法，有的把违约金看作是一种债 ，也有人认为其是一种债的担保方式 ，有人把其视为违约责任的一种。违约金作为合同的条款，自然构成合同之债的一部分，而并不能认为它是相对于合同的主要之债而言的从债 。至于把其视为债的担保方式，因为债的本义决定了债务人要以其全部的资产承担无止的担保履行责任，所以一般讲担保都是额外的，这样来看违约金是不符合这一点的，因为它和合同之债又是不可分的。保证金的支付以主债务人不履行债务为要件，而违约金仅以违约情形出现为要件 。把违约金看作是当事人承担违约责任的一种形式是比较普遍的看法。然而把违约金作为一种违约责任来考查，目前学术界仍然存在争议。
学术界有三种观点。第一种观点认为，违约金仅仅具有惩罚性。第二种观点认为，违约金的性质只能是补偿性。第三种观点认为，违约金既具有惩罚性，也具有补偿性。所谓违约金的惩罚性是指对债务人过错违约的惩罚，除了支付违约金外，违约方仍须赔偿损失和继续履行合同义务。所谓违约金的赔偿性是指当事人预先估计的损害赔偿总额，其功能是为了补偿另一方因违约所遭受的损失，违约金与实际损失应大体相当，且不能与赔偿损失、继续履行并用。从两大法系的立法来看，英美法系国家一般不承认惩罚性违约金，而是承认第二种观点。一般认为违约金是“约定的预期损害赔偿额，违约金之目的，在保证契约之必能履行，且减轻债权人就债务不履行或不为适当履行所受损害之举证责任。双方当事人在契约中所约定之数额过高，超过实际上所受之损害，借此手段促使对方履行契约，此项约定属惩罚性之损害赔偿（penalty），不为法律及法庭所允许。” 而大陆法系国家承认违约金兼有赔偿性和惩罚性双重属性。例如，《德国民法典》第339条规定：“债务人与债权人约定，在其不能履行或不能依适当方式履行时，应支付一定金额作为违约金者，在其迟延时，罚其支付违约金；以不作为为支付者，于违反行为时，罚付之。”此即体现违约金的惩罚性。但大陆法系仍以赔偿性违约金为主。如《德国民法典》第343条规定：“约定违约金过巨者，法院应依债务人的申请以判决至相当数额。”又如《法国民法典》第1229条规定：“违约金为债权人因主债务不履行所受损害的赔偿。”
