“服务行政”理论批判-法搜-中国法律信息搜索网

　　二、一个简要的评价
　　从时代背景来看，“生存照顾”、“服务行政”概念的提出和德国纳粹理论不无关系。这从福斯多夫《作为服务主体的行政》一文中不时出现的“生存空间”、“领袖制”、“民族正义”等字眼就可以看出。另外，服务行政的理论和福利国家的理论也极为合拍。也许并非巧合：福利国家的理论最早也是起源于德国，“福利国家”(wohlfahrstaat)一词最早也是出现在德语中，该词从一开始就是“警察国家”（polizeistaat）的变异，最初用来描述18世纪政府中较值得称到的方面。而最早将福利国家的观念在实践中加以实施的则是俾斯麦。随后，福利国家的观念就传遍全球。服务行政理论和福利国家的理论的共同之处在于，二者都要求国家权力尤其是行政权力介入社会生活，承担起积极关注民众福利的职能，追求社会正义。
　　服务行政理论的提出有一定的合理性，反映了20世纪德国历史发展乃至整个西方世界发展的特点。对此笔者不想过多涉及。笔者所关心的问题是：如何清晰界定“服务行政”的范围？也就是说，政府应该向民众提供哪些生存照顾？还有，由政府提供这些服务是否是有效率的？服务行政的理论是否构成了对自由法治的威胁？二者能否兼容？如何兼容？应该承认，这些都是很大的问题，实际上涉及到市场和政府的分工，以及政府职能和个人自由的关系。为此，笔者不揣浅陋，写作此文，以期对上述问题有所交代。本文是这样安排的：首先，笔者使用经济学的概念工具和分析工具，对政府提供服务的范围进行界定；然后阐明：由政府提供服务会对个人自由造成威胁，并存在其他弊端；最后，笔者提出了一些建议，以使政府提供服务存在的弊端降至最低程度，并使其符合自由法治的要求。
　　三、政府提供服务的范围
　　从本质上讲，行政本身就意味着服务，服务民众是行政存在的唯一理由。不向民众提供服务的政府就不是合法的政府。但是，问题在于：究竟哪些服务应该由政府来提供，哪些服务不应该由政府来提供？
　　对于这个问题，福斯多夫没有作出明确的说明。他始终没有具体指出哪些才是民众“生存照顾”所不可或缺、需要行政权力介入的事项。前已述及，在《作为服务主体的行政》一文中，福氏认为，“生存照顾”有两个构成要件，其一是服务关系的双方性，其二是民众对该种服务关系具有依赖性。前者对于界定生存照顾的范围毫无意义，后者则失之空泛，我们很难判断民众对哪些事项存在依赖性。在《服务行政的法律问题》一文中，福氏也只是主张，只要是国家提供给社会大众的服务，个人可以依社会一分子来分享的，就属于生存照顾。政府提供服务的范围仍然很不明确。
　　应该承认，生活于现代文明社会的人不可能是原子式的个人，仅仅依靠自己的力量就可以生存下去，而是在许多方面都要依赖他人，社会，以及，“作为服务主体的行政”。但是，在市场经济的条件下，政府和市场都可以向个人提供服务（福斯多夫自己也承认：自由经济体制也承担了一部分生存照顾的义务），二者如何进行分工？各自的职能范围是什么？政府能够完全取代市场吗？在整个法学以及政治学的范围内，这个问题是无法解决的。为了解决这个难题，有必要引进经济学的概念工具和分析工具。