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★○马车安上汽车刹车:评《行政许可法》

  从法律制度角度看,在中华法系中,管理法(包括管理习惯法)处于对平权性法律的优势地位,甚至可云该法系不曾存在“平等主体”之间的法则。在中国古代法制中,政府管制经济活动的法律性行为,如管制食盐、生铁产销并不罕见,蒲坚教授的《中国古代法制丛抄》,有细致叙述。但是,中国古代没有民法。敝国古代无民法,不等于无民事法。关于买卖、婚姻、继承法则犹存,但是它们仅仅是民事法、某种生活法,并非民法。民法是平等主体之间的互动法则。敝国古代思想中,自然差序认识形成与社会规范差序的交合纠缠,不曾有过合意秩序思想。无论是在中国人生活中,还是社会规范中,皆缺乏平等体认,是一个显著事实。在自然中,存在主体有别,生命之间存在派生关联关系,确无存在状态的平等,唯有生命价值的平等意义,可供发掘。要追究存在状态的不平等的起因,只有去追问自然。自然永远大智若愚,它就是不告诉你“为什么”;人们去问宗教,宗教倒是有解答,它说这是因缘、业障等等引致。但是广泛的无神论者,对此不甚相信。事实性不平等,与社会规范确认的权利平等,本身不是冲突性叙述;社会分配和社会竞争机会的平等,是差异性存在世界中规范建构中的平等。在建立社会这个层次,如何复述自然秩序,成了一个文明分野的问题。“复述差错”,在不同的权力制度和法律制度建构过程中,出现得十分频繁。“复述差错”可以形成权利非平等的意识。规范意义非平等思路的管理型法制,与平权法制比较,在制度安排上是不同的。合意主义作为平等法律规则产生的思想基础,基本上克服了“复述差错”;为了克服“复述差错”,甚至将法权平等,直接写入法律规则,并通过必要法律程序,保障权利的平等性。敝国由于缺乏合意主义思想传统,无法找到平等的恰当规范意义,难以产生平权法律,是可以被“文化理解”的。尤其是上世纪的社会革命,不断加剧社会仇恨,推崇社会暴力权威,法律纯粹演变成行使暴力的社会工具,形成了“枪杆子+律令”这种样式“丑化”的法律体系。管理型法制对于社会权利的保障式微,主要体现为公民诉权设计的偏差。与平权法治社会的诉权设计比较,它缺乏维权的可诉机制。这种可诉机制残缺,主要体现为司法体系残缺和法律审查机制残缺。管理型法制,缺乏健全维权功能。
   在这种权力与法制的状态下仿行法治,颁行《行政许可法》,就是从现存权力和法律制度出发,去自我操纵约束现存权力的“事业”,在缺乏社会维权法律制度的时空,去操纵权力的自控而非它控。这就如同对缺乏控制的马车(“驴车”亦可,反正仅仅是个比喻),现在被马或驴自己安装一个自动档的汽车刹车。人治模式之所以誉为马车或驴车,而不是汽车,是因为它没有可靠的“自动化和控制系统”。任何一个旁听过清华大学工程学课程的人,都可能发现马、驴车在“自动化和控制系统”设计方面的缺陷。如果是一个诚实的人,尤其是诚实学者,是不敢断言马车安上汽车刹车的“制动效果”的:谁能判断出祖国各地的“马”或者“驴”,就一定听任“汽车刹车”对设定行政许可、实施行政许可的命令和限制?关于行政许可设定和实施的监督,难以抵抗现实权力对立法和适法的破坏。只有“政治性存在主体”,会“乐观看待”这种刹车设计。反正历史悬崖,并不一定威胁非特定“政治性存在主体”的未来生活,人们甚至可能窃喜于悬崖的到来:“这样,我就是公有制培养的、名正言顺的资本家了!”“仿行法治”的悲喜剧,一种对权力和法律制度设计缺乏反思的悲喜剧,即轰轰烈烈的《行政许可法》推介活动,将在2004年7月1日前,达到高潮;让我们以历史过客的身份,目睹马车安装刹车的剧目,在中国准时上演!


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