2、上市公司的违法违规行为及其规制
上我国证券市场上的不公允关联交易等违法行为，表现出规模化、组织化、公开化的特点。 上市公司的关联交易必须置于我国证券市场的现实背景进行考虑。不公允关联交易发生的原因是什么？只有搞清楚了这一点，从源头上进行遏制，才能避免不公允的关联交易。我国证券市场上的关联交易有其不同于其他市场的特征。我国证券市场上的上市公司大多是由国有企业坐“直通车”而来。1993年之前，多数国企在改制上市时主要采取整体上市的方法，上市公司的盈利能力受到许多非经营性资产和不良资产的影响，以至于许多公司在上市两三年内就出现利润迅速滑坡甚至于亏损的情况。证监会1993年12月17日对上市公司配股提出了必须满足“连续两年盈利”的要求。因此，从1994年开始，越来越多的公司在上市前进行了不良资产的剥离，把企业中最优秀的资产拿出来上市。1994年9月28日，证监会对配股盈利的要求提升为“公司在最近三年连续盈利，公司净资产税后利润率三年平均在10％以上”的原则后，几乎所有的上市公司采取了在上市公司之上构架一个集团公司的重组模式。这种“主体上市，原企业改造为母公司”的模式，有违资产盈利整体性规律，其实是人为地“剥离”了集团公司总资产地一部分，并一次虚拟了一个新的会计实体——即该上市公司，同时也模拟了其营业收入和费用。上市公司主营业务往往是母公司或控股公司的一部分，部分上市公司也要通过母公司实现原材料购买或者产品销售。因此，上市公司与其母公司或控股公司、及其他关联公司之间不可避免地存在千丝万缕的联系，关联交易频繁发生。
为了规制不公允关联交易，政府各部门先后出台了许多措施，例如
财政部颁布了《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》，《独立审计具体准则第16号——关联方及其交易》；证监会发布的众多规章要求上市公司披露关联方或者关联交易，并规定了相应的行政责任。《
上市公司章程指引》及沪深两市上市规则中对上市公司关联交易的授予程序作了规定。证监会还专门建立了独立董事制度，其职能的一个重要方面就是对上市公司的不公允关联交易进行事前的监督。但是，这么多的规章、制度并没有发挥预期的作用。很难想象，再多一个保荐人制度，就能使证券市场上的不公允关联交易得到有效控制。
我国证券市场上关联交易、大股东违规占用发行人资源等违法、违规行为，其根源在于证券市场被赋予了国有企业改制的任务，政府只允许和利用证券市场的融资功能，国有股“一股独大”，且不流通，上市公司治理结构存在许多问题。如果不转变观念，即对证券市场功能的认识和定位，还是仅把证券市场当作国有企业改制的试验田，仅发挥其融资功能，不从发行制度、市场准入等方面进行根本的改革，上市公司的不公允关联交易的现状就无法得到彻底有效的治理。正因为如此，长期以来，监管机关对于这种性质的关联交易是明知其有，却未下狠手。即便是查出违规行为，证监会通常只对相关的上市公司进行通报谴责或者罚款，往往缺少对相关责任人员的追究，无论是民事的还是刑事的。
同样，对上市公司一股独大、变更募集资金投向、业绩下滑等问题，在中国证券市场上都有其独特的成因和特征。即便是“一股独大”，也是“尚未诊断，如何下药”。 不去挖掘其体制上的根源，而是一味引进成熟证券市场上的各种制度，头痛医头，脚痛医脚，并不能从根本上解决问题。所以，无论是不公允关联交易还是上市公司一股独大、变更募集资金投向、业绩下滑等问题，保荐人所能起到的作用比较有限。
二、 保荐人与其他中介机构的责任分配：如何平衡？
保荐人制度下，人们一般认为保荐人要承担连带担保责任。然而，一个问题是，保荐人是否要对会计师事务所、律师事务所等中介机构和专业人员出具的专业意见承担连带保证责任？
《暂行办法》第
24条规定，保荐机构对发行人公开募集文件中有中介机构及其签名人员出具专业意见的内容，应当进行审慎核查，对发行人所提供的资料和披露的内容进行独立判断。保荐机构所作的判断与中介机构的专业意见存在重大差异的，应当对有关事项进行调查、复核，并可聘请其他中介机构提供专业服务。第25条规定，保荐人做出承诺的事项包括“有充分理由确信与其他中介机构发表的意见不存在实质性差异”。对于其他中介机构及其签名人员出具的专业意见，第24条和第25条分别使用了“重大差异”和“实质性差异”两个概念，根据一般理解，“重大”与“实质”均为英文中的material，因此，重大差异与实质性差异意义相同。保荐人要对律师事务所、会计师事务所出具的专业意见负实质审查责任，这一责任是否适当？
